公布20项轻工行业标准

上一篇: 关于发布《全国建筑装饰装修工程量清单计价暂行办法》的通知
下一篇: 教育部关于公布第七批基本普及九年义务教育和基本扫除青壮年文盲县（市、区）名单的决定

近年来，中小企业以原材料等动产设定质押向银行申请贷款，银行为防范化解融资风险，委托专业的物流公司对质物进行监管的商品融资业务发展迅速，这对于缓解中小企业资金紧张的局面、拓展银行的业务范围意义重大。但因其中法律关系复杂，规则适用不明，出现纠纷后，当事人争议颇多。在法院内部，对质押监管协议的性质及当事人之间的责任裁量等认识也不统一。因此，这类案件的审理具有一定的复杂性和难度。兹举一例说明：

A企业以其存储于B处的钢材作质押，向C银行申请贷款，并通过指示交付完成了钢材的转移占有。为保全质物，C银行与A企业及D公司三方共同签订《质押监管协议》，约定C银行委托D公司对质物进行保管、监督，A企业予以协助；如因监管不善致使质物损毁灭失，D公司应承担损害赔偿责任。协议签订后，D公司派人到B处对质物钢材实施了监管。期间，案外人以买受人身份到B处提取质物，D公司虽竭力阻止并及时通知了C银行，但质物仍被提走。C银行因向A企业追索欠款未果，遂起诉D公司要求其承担违约责任。

本案争议的焦点为D公司应否承担违约责任。解决这一焦点问题，首先应对质押监管协议的性质和类型作出认定，这是其后法律适用及责任裁量的基础。对质押监管协议究竟属于何种性质类型的合同，审判实务中存在仓储保管合同说和委托合同说两种不同的认识。仓储保管合同说认为，监管协议中明确约定了监管人承担质物的保管义务，故监管人即为保管人，监管协议实为仓储保管合同。对此，笔者不能苟同。虽然监管协议中约定了监管人负有质物保管义务，但监管人的主给付义务并不以保管义务为限，除保管义务外，监管人还另外负有对质物的监督、管理等义务（监管义务），而其与保管义务迥然相异。保管义务只针对物的物理品质而设，不涉及权属问题。在仓储保管合同中，根据合同法第三百八十四条的规定，保管人应对物的品质、数量等进行检验，检验后发生不符的，保管人承担损害赔偿责任，但其中并不包括对物的权属进行检验，保管人因此也无须审查存货人是否真正为货物的所有人。而监管人的监管义务则不同。根据质押贷款的要求及银行签订监管协议的目的，可以认定监管义务中包括了对质物的权属状况进行审核的内容，这是保管义务与监管义务的根本区别。明确此点在实务中尤为必要。在因质物权属引发的质押监管纠纷中，法院如何裁决，往往取决于质物权属审核义务在当事人之间如何分配，这是决定责任的天平向哪一方倾斜的关键。根据商业银行法第三十六条规定，银行在签订质押合同时，负有对质物权属的审查义务。银行将对质物监督、保管的事务概括性地委托给监管人实施时，除非另有约定，否则应视为委托事务中包括了对质物权属的审核义务。从操作层面看，监管人实施核库，对质物监控、管理，也必须以对质物权属进行审核为基础，这是监管人依据诚实信用原则适当履行监管协议的必然要求。当然，赋予监管人对质物权属的审核义务，并不意味着银行的此项法定义务可因签订监管协议而完全免除。故银行和监管人无论哪一方不履行该义务，都应对由此而发生的损失承担相应的赔偿责任。除权属审核义务外，监管义务中还包括对流动质押中质物的价值和数量变动情况进行监督、对质物进行特殊标识以及质物受侵害时在约定时间内及时向银行报告等项义务内容。

由是可知，保管义务无法完全囊括和包含监管义务，二者具有不同的内涵和外延，本案中监管协议约定监管人同时负有监管义务和保管义务，协议的性质应属于概括性的委托合同，而非单纯以质物保管为内容的仓储保管合同。当然，因此时监管人仍负责保管质物，故在判定监管人是否履行了此项义务及其法律后果时，合同法仓储、保管合同章的相关规定亦有适用的余地。在作为委托合同的监管协议中，委托人为银行，受托人为监管人。虽然实践中监管协议均由三方共同签订，但出质人并非监管协议的一方当事人，其仅是与该监管协议存有利害关系的第三人。即便监管协议约定出质人支付监管费，但这也不能证明出质人即为监管协议中的一方当事人。因为出质人履行支付监管费的义务，性质上属于委托合同之外的第三方代为履行本应由委托人承担的支付委托费的合同义务，如出质人未按约定支付监管费，监管人有权向委托人请求支付。

监管人未按协议约定履行监管之责，致使质物发生损毁灭失的，根据合同法第一百二十二条的规定，发生违约责任和侵权责任的竞合，委托人有权选择责任类型。本案中，委托人选择主张违约责任，裁量监管人是否应实际承担责任，应根据监管协议采取何种归责原则而定。合同法奉行合同自由原则，监管协议采取何种归责原则，可以由当事人事先自由约定，如无特殊约定或约定不明，则应按合同法第四百零六条关于委托合同归责原则的规定，认定为采取过错责任原则。质言之，此时判断监管人是否应承担违约责任应以其主观上是否存在过错为要件。案例中，监管协议约定监管人D承担质物保管、监督的义务，但D并未实际保管质物，而是将质物交由原保管人B实际保管，D只是派人前往监督。此种业务模式在业界十分普遍，被称为“输出监管”。此时，D实际上是将受托保管质物的义务转委托他人代为履行。实际保管人B根据指示交付的通知，明知保管物已设定质权的事实，本应根据质权人C或其代理人（监管人）D的指示放货，但其未尽妥善保管义务，擅自允许他人提货，最终造成质物损失，无疑主观上存在过错。此时，如D的转委托未经原委托人C同意，则属于擅自转委托，根据合同法第四百条的规定，监管人D应对实际保管人B的行为向C承担责任；即便D的转委托经过了C的同意，但因监管人D转委托选人不当，主观上同样存在过错，仍应对因此产生的损失在质物可变现价值限度内对C承担补充赔偿责任。


(作者单位：最高人民法院)


调解制度的改革和完善

闵涛


内容摘要：和谐社会离不开法治作保障。要想让社会经济得到发展，让老百姓过上平和安祥的日子，切实保障和谐社会的构建，需要充分发挥调解制度在社会建设方面的多种功能，营造一个良好的法治环境。因此，客观的了解调解制度的内涵，了解新形势下调解制度的现状和问题，加大改革力度，实事求是的提出完善措施，对促进和谐社会的构建意义重大。　
　
全文共7800字。

　　一个和谐的社会，不讲法治不行，但光讲法治、没有伦理要求也不行。调解就是将伦理的内容融于解纠机制中，用温和的手段去处理矛盾冲突，使对立的双方在相互理解与宽容中自愿妥协达成一致。当前，构建社会主义和谐社会已经成为社会主义现代化建设不可分割的重要内容。面对新形势的要求，如何运用好调解制度，真正发挥调解制度定纷止争、息诉止纷的功能，促进稳定和谐社会的构建，客观的需要我们认清形势，树立正确的民事调解意识，从根本上掌握建设和谐社会与调解制度的辨证, 并从制度构建、实务操作等方面进一步改革和完善调解制度。

一、和谐社会与调解制度的内涵及分析

　　1、和谐社会的理念
　　胡锦涛同志已经对和谐社会进行了充分完整的描绘：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。” 这是对和谐社会的基本要求，也是构建和谐社会的条件和根本目标。从内涵讲，和谐社会，是指社会结构均衡、社会系统良性运行、互相协调，人与人之间相互友爱、相互帮助，社会成员各尽其能、各得其所，人与自然协调发展。 要想达到社会的和谐一致，达到普遍有机的统一，要求各方面配合得当、协调一致、融洽和睦，社会的发展才能建立在和谐基础之上。我们应该看到，人与人之间的和谐是基础，因为社会和谐应该是：一是个人自身的和谐；二是人与人之间的和谐；三是社会居民之间的和谐；四是个人、社会、自然之间的和谐；五是社会与社会之间的和谐，这就形成社会和谐。要达到和谐社会的目标，就有必要运用民事诉讼中的调解手段来化解人与人之间的纠纷，化干戈为玉帛，化冤家为朋友。

　　2、调解制度的内涵

　　调解是指在民事诉讼中,人民法院审判人员对双方当事人进行说服劝导,促使其就民事争议自愿协商,达成协议,从而解决纠纷的活动。法院调解包括调解活动的进行和以调解的方式结案,无论是否达成调解协议,都是法院调解。 从民事审判“十六字”方针的“调解为主”到《民事诉讼法（试行）》中“着重调解”再到现行《民事诉讼法》的“自愿、合法调解”的立法演变过程，可以看出：在审判实务中，调解保持着极高的调解结案率,在基层法院的实务工作中发挥着非常重要的作用。法院调解制度的优势表现在：第一、调解的自愿性突显了当事人在解决纠纷过程中的主体地位和主导作用，是通过协商所取得的纠纷解决结果能够符合双方当事人在解决纠纷过程中的意愿；第二、调解目的的和解性有利于消解当事人因纠纷和诉讼引起的人际关系的紧张，调解若获得成功，不仅可以使纠纷得到彻底的解决，而且避免双方当事人之间关系破裂或者受到重大的损害，不像黑白分明的判决反倒加剧了双方当事人之间的对立和冲突，并又可能让暂时平息的纠纷在将来或者某处爆发。第三、调解内容的开放性可以使法官不拘泥于双方当事人的诉讼请求和本案的事实，不限于简单地就事论事，使法官能够深入到纠纷的内部找出潜藏在表面争议后的深层次的矛盾，从整体上、根本上解决纠纷。第四、调解中的信息的保密性满足了一些当事人不愿意将那些纯粹私人事务、私人信息公之于众的需求，避免了因审判公开将私事外扬而可能陷入的尴尬和带来的伤害。第五、当前我国正处于社会转型期，法律修订滞后，因此对某些民事纠纷如果严格依法审判可能会出现法律效果和社会效果的冲突，通过调解方式解决纠纷可以使法官一定程度上调和两种冲突，避免了判决可能造成的不良社会效果。

二、构建和谐社会和调解制度的辩证

　　1、调解制度的合理使用,可以在一定程度上缓解社会矛盾,有利于和谐社会的建设。
　　现代社会中，诉讼的激增和程序的日趋复杂化使有限的司法资源不堪重负，而诉讼中迟延、高成本等固有的弊端使普通百姓难以接近正义，降低了司法在民众中的威信。传统中国社会的调解机制在某种程度上，至少从形式上契合了社会转型时期对秩序和安定的强烈需求，可以为当事人节约纠纷解决的成本，对缓和社会矛盾和对抗、消除滥讼现象、减少人际交往及社会诸种交易行为的成本、维护社会的基本价值伦理、达成社会的整体和谐无疑是非常重要的。最近几年来，在许多国家，尤其是以美国为代表的一些国家，对中国的调解制度予以了借鉴，作为“审判外纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”的ADR模式受到了更多的重视。据统计，现在美国95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段。 当前，我国正处于社会转型期，各种体制、利益的调整及各种思想的碰撞导致社会矛盾和纠纷的不断涌现，同样也遇到了西方社会在法治化进程中遇到的诉讼激增、司法资源压力过重，司法成本过高等问题，因此，应充分发掘传统法文化中的调解本土资源，完善并进一步发挥现有的调解制度的作用，以有效地解决社会纠纷缓解社会矛盾。

　　2、调解结案的社会效果有利于和谐社会的有序发展
　　调解之于当事人最重要的便利是“有利于双方当事人团结”，这也是大部分法律学人的共识，如果上述的分析都是从调解的外部进行考察，那此方面则是源于当事人的内心考虑和感受。在对通过当事人之间的协议来解决纠纷有着一般期待且现实生活中也是这样解决方式占主导地位的社会里，很多情况下是感情上的对立已经达到无法化解的程度，作为最后的手段才把纠纷提交法院解决。 审判的直接表现形式是“对簿公堂”，“势不两立”，“剑拔弩张”，而调解意向的达成首先可使当事人在情绪上有所缓和，在此基础上对话解决问题显然要比法官在双方竭尽全力为自己辩护时查清事实，认清是非后再做判决容易。判决大多是“一刀两断式的”，在司法程序上可以结案，但两方当事人原有的联系已遭到破坏，损害了社区中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中长期存在的且在可预见的未来人们仍将依赖的看不见的社会网络， 以后很少来往。即所谓的“一代官司百代仇”。而调解本身是一个修复和缓和当事人关系的一个努力。他给当事人所带来的创伤和振动比较小，结案后的结果很多是“和好如初”，原有的联系依然保有，而且很可能因为矛盾的解除，关系更好一些，自然助于社会和谐。同时，由于司法调解的结果是双方当事人自愿（尽管这种自愿不乏法官说服的因素）达成的和解协议，没有胜诉败诉的问题，恰合了中国人这种受传统的“和为贵”思想的影响， 调解使双方当事人面上都过得去，可谓“双赢”。
　　由此，当一个案件进入司法程序时，采用调解还是审判方式，法官所考虑的不仅是否符合法律的逻辑推理，而更主要的是关心问题的解决是否妥当，是否可行，是否有利于社会秩序的稳定，是否有利于纠纷当事人日后的和睦相处。它不是用一纸判决书判给当事人永远无法兑现的权利，而是给予当事人实实在在的利益。 他不仅仅要求案件要按照法律得以正确的解决，还要谋求最优解决。一般调解遵循“是否有理，是否有利”，少强调权利义务，多谈伦理人情，而法律为纳入司法程序的调解提供了规范性契机，给当事人提供了平等对话的机会，其社会效果要比审判或其他私力救济方式好的多。

三、调解制度在和谐社会构建中出现的不和谐因素

　　调解制度与人们的社会生活的巨大相关及其社会治理功能并非表明它是一个“绝代佳人”，完美无撼。我们积极肯定它在完善社会，促进和谐的过程中的超常发挥，但也不能对其弊病视而不见。当然，一种制度无论设计的如何精美，却总是“有懈可击”，所谓正义，不过是一种相对的正义而已。但是倘若能客观地认识这些问题，并能改善，使司法调解这种不太正式的审判制度走向规范化，善莫大焉。调解制度的弊端主要表现在:

1、将“查清事实、分清是非”作为调解的原则不恰当。

　　《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”，因此在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。此原则带来以下弊端：（1）它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。 查清事实、分清是非是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。（2）不利于提高办案效率，减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间，减少诉讼成本，而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。（3）与民事诉讼法其它规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。

2、调解程序设置单一,限制了调解制度的功能发挥。

　　根据现行民诉法的规定，调解虽然可以在诉讼的任何阶段进行，但并没有根据不同的诉讼阶段作出不同的程序性规定。审判方式改革开始后，随着法院“大立案”、统一送达、排期开庭、强化庭审功能、强调当庭宣判率和结案率、狠抓审限等措施的实行，调解主要被局限在庭审过程中进行（有的法院在立案庭设置调解组或调解人员，可以在审前用调解方式解决一部分案件，但大部分的法院却并未设置这样的机构），由于庭审的激烈对抗性特点和时间的限制，庭审中当事人一般很难达成调解协议。对于那些当庭没有宣判的案件，由于审限的限制，法官一般也不主动建议和主持当事人进行庭后调解，这无疑限制了诉讼调解制度功能的发挥，直接导致了调解率的下降。

3、变相剥夺了当事人的上诉权，限制了上一级法院的司法监督功能

　　法院调解与判决在对待案件结果的正当性原理的态度上截然不同，调解解决的正当性，并非来源于解决方案严格基于法律形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。我国《民事诉讼法》第89条规定“调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”调解协议一经生效，即表明当事人之间的争议已经解决，产生与生效判决同等的效果，除个别特殊案件（如调解和好的离婚、维持收养关系的案件）外，不得再行起诉、上诉，因而审判监督机制难以发挥作用。同时，由于调解协议或送达回让上的签字属于自愿，当事人尽管可能无奈，但也只好忍气吞声。而且正是由于这种“自愿”，除严重违反程序外，使当事人无法提出充分证据，从而导致再审的机会几乎为零。

四、构建和谐社会需要改革和完善我国的调解制度

　　随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，公民之间、法人之间及其相互之间的民商事活动急剧增加，随之而来的民商事纠纷也日益增多。面对案件多、类型新、难度大、要求高的新情况，我国传统的法院民事调解制度已不能完全适应新形势的需要。因此,从构建和谐稳定的小康社会的高度来要求，还应该对现行的法院调解制度作进一步的完善。

　　1、树立正确的民事调解意识。法院调解制度作为民事诉讼的一道必要程序不容质疑，因为这种程序不仅适合我国国情、民情和民事审判的性质和特点，而且也符合国际上纠纷解决方式的发展趋势。民事诉讼矛盾的形成主要是由于个人意志特定形式的作用，而这种矛盾的解决也同样可以通过个人的自主行动而得到实现。所以法院调解可以为当事人自由意志的发挥提供可能和动力。而且，随着当代世界人权观念的发展，当代司法越来越重视和强调涉诉公民个人对诉讼发展和结局的影响，让当事人被动地、毫无选择地接受一种外来的强加给他的判决，这种传统的诉讼价值观受到越来越多的挑战。所以调解结案是社会效果最好的结案方式，是统一审判的法律效果与社会效果的最佳途径。在中央提出构建社会主义和谐社会以后，我们必须统一思想，提高对调解重要性和必要性的认识，树立“能调则调，该判则判、调判结合”的观念，切实解决重判决、轻调解导致的不愿调、不会调的问题。