关于印发天津市涉案财物价格鉴证管理办法的通知

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煤炭资源整合过程中出现的特殊模式（一）

蔡英杰


关键词：煤炭整合 矿产整合 模式 托管


托管


1、法律含义


　　从法理角度来看，托管是指出资者或其代表在所有权不变的条件下，以契约形式在一定时期内将企业的法人财产权（包括经营权和处置权）部分或全部让渡给另一家法人或自然人进行经营或管理，从而形成所有者与受托方之间的相互利益关系。托管经营的实质是将企业所有权与经营权分离，通过市场对企业的生产经营要素进行优化配置，提高企业的资本营运效益。企业托管经营具有以下的法律特征：

　　

（1）托管双方当事人是特定的主体

　　委托方通常是托管企业的所有者，一般指托管企业的出资人。而托管方当事人一般为生产经营的经济效益较好的企业，与被托管企业处于同一行业，或者二者的行业具有上下游等关系。

（2）托管合同效力

　　在托管经营过程中，受托方虽然是企业实际上的经营人，但在日常经营过程中，被托管企业大多是以自身名义与直接第三人建立法律关系的。因此，从法律上讲，托管经营的后果应当由被托管企业承担，这才符合委托关系的实质。故，托管只是内部合同，只是对委托方和受托方当事人发生相应的法律效力，通常不能发生对抗托管关系当事人之外第三人的法律效力。委托方及受托方的主要权利义务见下表：


委托方权利：

a托管行为的决定权和签约权；

b按照合同的约定收取托管经营收益；

c对受托方的经营状况进行考察；

d当受托方未能按照合同的约定完成托管任务时，委托方可以处分受托方提供的担保物或者要求受托方给与赔偿。

委托方义务：

a按照合同的约定向受托管方支付报酬；

b指示义务：当受托方当事人要求委托方给与指示时，委托方应当及时进行指示；

c配合受托方当事人进行托管经营的义务。

受托方权利：

a使用、支配被托管企业的资产；

b决定被托管企业的一些基本经营政策、方针；
产前检查纠纷的律师代理实务及司法裁判要旨

张生贵


北京市某区人民法院

民事判决书

（2010）x民初字4438号

原告马XX，男，无业。
委托代理人张生贵，北京天依律师事务所。
原告杨X，女，无业。
委托代理人张生贵。
原告马中，男，汉族。
法定代理人马XX（马中之父）。
法定代理人杨X（马中之母）。
委托代理人张生贵。
被告XX医院。

　　原告马XX、杨X、马X诉被告XX医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马XX、杨X、马X及其委托代理人张生贵，被告XX医院代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
　　原告马XX、杨X诉称：杨X于2004年底怀孕，在2005年8月至9月间，一直在XX医院做孕期检查。2005年8月10日做产前筛查，同年9月12日、9月21日、10月10日、10月16日、11月6日、11月15日做了六次检查。2005年12月16日马中出生，有先天性开放性脊柱裂畸形，下肢瘫痪大小便失禁，脑积水，足内翻。经过两次手术还不能行走。产前检查应该查出开放性脊柱裂，正是由于医院过失导致这样的结果。原告的诉讼请求是医疗费35595.52元、残疾辅助器具费63614.9元、陪护费91699.4元、护理费536580元、交通费191元、住院伙食补助费2800元、营养费2800元、生活费275940元，残疾赔偿金395640元、康复费12300元、精神损害抚慰金200000元，共计1617160.82元。
　　被告XX医院辩称：我院在为杨X产前保健过程中，没有违反医疗常规，不存在医疗过错，马中的损害结果不是由医疗行为导致，产前检查没有发现马中存在先天性脊柱裂，是由于目前医疗水平和诊疗技术的局限性所致，而非诊疗行为导致。我们认为损害后果是使其父母失去了生育选择权。不同意原告的诉讼请求。
　　经审理查明：2004年底杨X怀孕。自2005年杨X一直在XX医院做孕期常规检查，每次检查后医院都告诉一切正常。2005年11月16日杨X在医院顺产，马中出生后患有严重的开放性脊柱裂畸形，下肢瘫痪，大小便失禁，脑积水，足内翻。杨X、马中因此支付医疗费35595.52元、交通费191元、残疾辅助器具费28098元。
　　诉讼中，应双方当时人申请，本院委托北京X司法鉴定所对本案进行司法鉴定。2009年7月27日，该鉴定所出具《复函》，内容为：现被鉴定人不同意临床专家参加听证会，不配合鉴定，使鉴定无法继续进行。该鉴定所决定对本案终止鉴定。后经双方当事人协商，共同选择北京XX物证鉴定中心进行鉴定。2010年1月15日，北京XX物证鉴定中心作出XX物鉴中心[2009]医鉴字第439号司法鉴定意见书，鉴定意见为：XX医院在为被鉴定人杨X多次进行产前检查行为过程中存在一定的过错；被鉴定人马中双下肢瘫构成五级伤残。2010年2月26日，该鉴定中心出具补充意见，认为XX医院虽然在对被鉴定人杨X进行产前检查过程中存在一定的过错，导致杨X丧失了对畸形胎儿是否继续妊娠的选择决定权，但被鉴定人马中的畸形是其自身生长发育所造成，并非由医院的过错所造成，XX医院的过错参与度以30%左右为宜。后应原告方申请，2010年5月19日，鉴定中心又出具一份补充意见。就XX医院的过错参与度进行了回复，认定参与粗以25%左右为宜，其参与度的系数值在20%—40%，原告提出的赔偿项目，即护理费、康复治疗费、尿不湿等费用，以及精神损失费等相关损害后果可以照此参与度考虑。
　　马XX、杨X、马中现变更诉讼请求，要求XX医院赔偿医疗费35595.52元、残疾辅助器具费63614.9元、陪护费91699.4元、护理费536580元、交通费191元、住院伙食补助费2800元、营养费2800元、马中生活费275940元，残疾赔偿金395640元、康复费12300元、精神损害抚慰金200000元，共计1617160.82元。XX医院不同意其诉讼请求，本案经调解，双方各持己见。
　　上述事实，有双方当事人陈述，医疗费收据，交通费收据，照片，门诊病历。北京XX鉴定中心司法鉴定意见书，证明材料。发票等证据材料在案佐证。
　　本院认为：国家为了提高出生人口诉至，预防和减少出生缺陷，制定了《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理办法》等法律、法规和部门规章。医疗保健机构应当为育龄妇女和产妇提供产期保健服务。公民享有母婴保健的知情选择权。杨X自怀孕后定期多次到XX医院进行产前检查，其目的主要是了解胎儿发育健康情况，XX医院在对于杨X的产前检查中缺乏应有的谨慎注意义务，没有对检查记录单中的异常结果进行综合考虑分析，其产前检查行为过程中存在一定过错，其过错行为是导致漏诊了胎儿所患先天性脊柱裂，致使马XX、杨X丧失了知悉胎儿健康状况的真实信息并丧失了生育选择的机会，XX医院的过错行为与马中的出生存在因果关系，对此，XX医院应承担相应的民事责任，XX医院抗辩马中患先天性脊柱裂不是医疗行为所致，不同意赔偿的理由不成立，本院不予采信。其关于第二次补充意见超出司法范畴，应属无效的意见，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。马XX，杨X，马中不认可鉴定结论，要求重新鉴定的理由依据不足本院不予采信。
　　马XX杨X马中要求XX医院赔偿的各项损失。本院依照相关法律规定，结合在案证据分别予以确认：
　　医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、诊断证明、病历等证据确定。杨X的孕检费、马中因患有开放性脊柱裂而就医治疗的费用，属于合理支出，应当予以赔偿，对此项诉讼请求，本院予以支持，具体赔偿数额。本院将根据责任比例确定，
　　陪护费、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，马XX、杨X、马中为证明其关于陪护费的主张，仅提交了北京X宾馆关于刘X的误工证明，本院认为该项证据不足，不予采信。
　　本案中，杨X要求XX医院赔偿其护理费，杨X虽未提供相应证据，但本院考虑到马中的年龄，健康状况，确需长期护理。对该项诉讼请求，本院予以支持，具体数额由本院酌情考虑。
交通费：交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用计算。马XX，杨X，马中提交了相应的票据，就该项损失，本院将根据责任比例确定。
　　住院或是补助费、营养费：马中因病住院治疗。对于其关于住院或是补助费。营养费的主张，本院予以支持。具体数额，将根据责任比例确定。
　　康复费、残疾生活补助费：马XX。杨X，马中关于康复费的主张，证据不足，本院不予支持。
被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。马XX、杨X、马中所主张的残疾生活补助费，实为被抚养人生活费，该项诉讼请求不符合法律队形，本院不予支持。
　　残疾赔偿金：经鉴定，马中已构成五级伤残，其关于残疾赔偿金的诉讼请求，本院予以支持，具体数额，将根据责任比例确定。
　　残疾辅助器具费：残疾辅助器具，是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其现实生活自理或者从事生产劳动而购买，配置的生活自助器具，本案中，马中因身体残疾购买了辅助器具并提交了相应票据，其要求赔偿已发生的残疾辅助器具费的主张，本院予以支持，具体赔偿数额，本院按责任比例确定。XX康复中心研究中心康复工程研究所出具证明，证实马中在年满18岁前需装配相应的残疾辅助器具，马XX、杨X、马中据此主张残疾辅助器具费19500元。鉴于马中的身体状况，为便于其家长及时处置和避免因此费用产生讼累。本院酌情确定宣武医院赔偿马中至18岁期间因先天性脊柱裂所发生的残疾辅助器具费。马中年满18周岁后，根据其康复状况，就此项赔偿另行处理确定。
　　精神损害抚慰金：XX医院的过错行为，给马XX、杨X夫妇造成的痛苦是显而易见的。马XX、杨X主张XX医院赔偿精神损害抚慰金，符合相关规定，对其该项诉讼请求，本院予以支持，具体数额，由本院酌定。
综上，本院认定马XX、杨X、马中应获赔医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、谨慎损害抚慰金。依据我国相关法律，未成年人享有生存权、发展权、受保护权、受教育权等权利，国家根据未成年人的发展特点给予特殊、优先保护。综合全案，本院认为XX医院赔偿系数以40%为宜。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条《中华人民共和国未成年人保护法》第三条第一款，第五十一条《中华人民共和国母婴保健法》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条的规定，判决如下：
　　一、XX医院赔偿马XX、杨X、马中医疗费一万四千二百三十八元二角，
于本判决生效后七日内给付。
　　二、XX医院赔偿马XX、杨X、马中交通费七十六元四角，于本判决生效
后七日内给付。
　　三、XX医院赔偿马XX、杨X、马中住院伙食补助费一千一百二十元，于
　　本判决生效后七日内给付。
　　四、XX医院赔偿马XX、杨X、马中营养费一千一百二十元，于本判决生效后七日内给付。
　　五、XX医院一次性赔偿马XX、杨X、马中护理费十一万五千二百元，于本判决生效后七日内给付。
六、XX医院赔偿马XX、杨X、马中的残疾赔偿金八万五千五百六十一元六角，于本判决生效后七日内给付。