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石家庄市实施《中华人民共和国工会法》办法(1997年修正)

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石家庄市实施《中华人民共和国工会法》办法(1997年修正)

河北省石家庄市人大常委会


石家庄市实施《中华人民共和国工会法》办法(修正)
河北省人大常委会


(1994年4月29日河北省石家庄市第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1994年6月28日河北省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议批准 1997年2月20日石家庄市第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议修正 1997年9月3
日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为实施《中华人民共和国工会法》,发挥工会在改革和建设事业中的作用,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于市行政区域内的企业、事业单位和机关、团体,未委托代管的除外。
第三条 凡在本市的企业、事业单位和机关、团体中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,都有依法参加和组织工会的权利,任何单位和个人不得限制、剥夺。
第四条 各级人民政府及其所属部门、企业、事业单位和机关、团体应支持工会工作。任何单位和个人不得侵犯工会的合法权益。
第五条 工会各级组织以宪法为根本活动准则,按照《中华人民共和国工会法》和《中国工会章程》独立自主地开展工作,依法行使权利和履行义务。
第六条 各级人民代表大会常务委员会应对《中华人民共和国工会法》和本办法的执行情况进行检查。
石家庄市总工会应加强对下级工会组织的领导;加强同国内外友好城市工会的往来和交流。

第二章 工会组织
第七条 本行政区域内的企业、事业单位和机关、团体应依法组建工会。
外商投资企业在签约时,应将组建工会的条款列入合同协议及章程中,在开业半年内建立工会。
乡镇企业、私营企业应在开业半年内建立工会。
乡镇和街道应组建工会。
第八条 工会各级组织按照民主集中制原则建立,报上一级工会批准。市、县(市)、区总工会设职能部门。大型企业、事业单位的工会委员会,经上一级工会批准,可设常务委员会和相应的部、室;中型企业、事业单位可设办公室。
第九条 市、县(市)、区总工会、产业工会、系统工会具有社会团体法人资格。基层工会组织具备《中华人民共和国民法通则》规定的法人条件的,由基层工会提出申请,经市总工会确认后,即具有社会团体法人资格。
第十条 工会是独立的社会团体,不隶属单位的任何部门。任何组织和个人无权将工会组织机构撤销、合并或归属其他工作部门。工会基层组织所在的企业终止或所在的事业单位、机关被撤销,该工会组织机构相应撤销,并报上级工会备案。
第十一条 工会设女职工委员会。女职工不足二十五人的基层工会设女职工委员。女职工委员会主任任职期间享受同级工会副主席待遇。
第十二条 工会干部应按《中国工会章程》第三十一条规定选配。工会主席、副主席经民主选举产生,实行任期制,可以连选连任。企业、事业单位工会主席享受同级行政副职待遇,副主席享受中层正职待遇,部、室负责人和分会主席享受中层副职待遇。
第十三条 工会主席、副主席任期未满,不得随意调动其工作。确因工作需要调动时,应事先征得本级工会委员会同意并书面征得上一级工会同意。

第三章 工会的权利与义务
第十四条 工会对职工进行主人翁教育,努力提高职工队伍素质;动员职工支持和参加改革,参加民主管理和民主监督;组织职工开展劳动竞赛、合理化建议和技术革新、技术协作活动,努力完成生产和工作任务。
第十五条 工会在维护人民总体利益的同时,维护职工的政治权利、劳动权利和物质文化利益及其他合法权益。参与协调劳动关系,调节社会矛盾。
企业发生停工、怠工事件,工会应及时掌握情况,反映职工意见,并会同有关方面协商解决职工提出的合理要求,尽快恢复正常的生产和工作秩序。
第十六条 县级以上人民政府制定国民经济和社会发展计划,市人民政府研究起草法规、规章及规范性文件时,对涉及职工利益的重大问题,应当听取同级工会意见。
县级以上人民政府及其有关部门在研究制定劳动、工资、物价、医疗、住房、安全生产、劳动保护、劳动保险以及社会保障等重大政策、措施时,应当吸收同级工会参加研究,听取工会意见。
县级以上人民政府建立的企业产权制度、经营制度、领导体制、分配制度、劳动制度、社会保障等涉及职工利益的改革和管理领导机构,应有同级工会成员。
第十七条 市、县(市)、区人民政府与同级工会,每年应召开一至二次联席会议,通报政府的重要工作部署和实施措施,研究工会反映的职工群众的意见和要求。
市、县(市)、区长设立联络员的,其推荐、管理、组织工作由同级总工会负责。
第十八条 工会发现用人单位违章指挥、强令工人冒险作业或在生产过程中发现重大事故隐患和职业危害,有权提出解决建议;当发现危及职工生命安全或会造成国家和企业财产损失的情况时,有权向用人单位或现场指挥人员提出撤离危险现场和保护国家及企业财产的紧急建议,用人
单位必须及时做出处理决定;建议无效,且危及职工生命安全的情况已经发生或即将发生,有权组织和支持职工停止操作撤离危险现场,用人单位不得因此扣发职工工资。
工会有权参加伤亡事故和其他严重危害职工安全健康问题的调查,向有关部门提出处理意见,代表职工要求有关部门追究主管责任人员和有关责任人员的责任。
第十九条 企业、事业单位的医务劳动鉴定委员会应有工会委派代表参加,该委员会在召开会议前七天将研究的内容通知工会。
第二十条 用人单位对职工做出处分、除名、辞退决定或解除职工劳动合同时,应将名单与理由,以书面形式提前五至十天通知本单位工会,征求工会意见。如果用人单位违反法律、法规、规章和有关合同,工会以书面形式提出意见,用人单位应重新研究处理。
用人单位做出开除职工的决定时,应提交职工(代表)大会讨论,并允许本人申辩,由职工(代表)大会决定;未建立职工(代表)大会制度的单位,应征得同级工会委员会讨论同意。用人单位不得违反法律、法规和有关合同开除职工。
第二十一条 工会参加劳动争议调处工作。
企业、事业单位应设立劳动争议调解委员会,办事机构设在工会,主任由工会指派代表担任,依法主持本单位劳动争议调解委员会的日常工作。
市、县(市)、区劳动争议仲裁委员会由同级工会派代表担任副主任委员;工会推荐的劳动争议仲裁员经同级劳动争议仲裁委员会聘任后,依法参加仲裁活动。
第二十二条 企业、事业单位违反职工(代表)大会制度或其他民主参与制度,本单位工会有权要求予以纠正。对拒不纠正者,报上级工会及有关部门予以处理。
工会可以派出代表对所属工会组织所在的单位就涉及职工权益的问题进行调查,有关单位及其人员应予以协助,如实提供情况和材料,不得以任何方式进行阻挠和刁难。
工会就有关职工利益方面所提出的意见或要求认真处理、纠正的问题,企业、事业单位和机关、团体应在收到书面意见之日起十五日内予以答复,并及时处理。
企业、事业单位和机关、团体职工平均每周工作不得超过国家法定时间,确因工作需要延长时间的,应征得本单位工会和职工同意,并按国家规定支付劳动报酬。
第二十三条 工会监督有关法律、法规的贯彻执行,支持职工对侵犯职工合法权益的行为进行举报,或向人民法院起诉,并为职工提供法律帮助。
工会组织的合法权益受到侵害时,工会组织应向人民政府和有关部门检举、控告,或向人民法院起诉。
第二十四条 市、县(市)、区总工会、大型企业工会组织应建立法律服务机构,为工会和职工提供法律服务。
第二十五条 工会负责先进生产(工作)者和劳动模范的培养、推荐、评选和管理工作。
企业、事业单位按国家规定提取的劳动竞赛奖励费,应用于工会组织的职工劳动竞赛。

第四章 工会基层组织
第二十六条 国有企业单位和国有独资公司、两个以上国有企业或者其他两个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司、以国有资产为主体的有限责任公司和股份有限公司应建立健全职工(代表)大会制度,工会委员会是职工(代表)大会的工作机构。职工(代表)大会每半年召开
一次,遇有重大事项,可以召开临时会议。
第二十七条 城镇集体企业单位职工(代表)大会是集体企业的权力机构,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题。
实行股份合作制的集体企业,职工(代表)大会与股东大会合并召开。职工(代表)、股东大会是企业的权力机构,职工(代表)大会常设主席团(董事会)是其常设机构,职工(代表)大会的监督委员会(监事会)是其监督机构,工会委员会是其工作机构。由职工(代表)、股东大
会选举和罢免企业管理人员,决定企业经营管理重大问题。
第二十八条 乡村集体企业工会和职工(代表)大会有权对企业经营管理中的问题提出意见和建议,评议、监督厂长(经理)及其他管理人员,依法行使民主管理权利。
实行股份合作制的乡村集体企业,应建立健全职工(代表)大会制度,实行两会并存。工会委员会是职工(代表)大会的工作机构,代表和组织职工通过职工(代表)大会和其他形式实行民主管理和民主监督。
第二十九条 中外合资、合作企业工会,组织和代表职工通过职工(代表)大会和会员(代表)大会或其他形式,参加本单位的民主管理、民主监督和平等协商。工会主席应参加或列席董事会、总经理办公会,反映职工的意见和要求。
第三十条 外资企业和私营企业工会有权代表职工与企业签订集体合同,与企业法定代表人就劳资关系问题进行协商谈判,维护职工合法权益。
第三十一条 机关工会应协助机关加强民主制度建设,开展民主评议和监督活动,参与机关内部行政事务管理工作。
第三十二条 国有独资公司、两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司、以国有资产为主体的有限责任公司和股份有限公司设立的董事会、监事会中应有公司职工代表。董事会、监事会中的职工代表由职工(代表)大会民主选举产生。董事会中的职
工代表一般可占董事总数的五分之一至三分之一。监事会中的职工代表一般可占监事总数的二分之一。公司工会主席、副主席,应经选举分别进入公司董事会和监事会。
第三十三条 企业、事业单位工会专职干部一般应按职工总数的千分之四至千分之五配备(不含工会所属企业、事业人员),二百人以上单位应设专职工会主席。
第三十四条 企业、事业单位和机关、团体工会委员会的脱产专职工作人员的工资、奖励、补贴自《中华人民共和国工会法》颁布之日起由所在单位行政支付。劳动保险和其他福利待遇等享受本单位职工同等待遇。

第五章 工会经费和财产
第三十五条 建立工会组织的企业、事业单位和机关、团体应将计提的工会经费列入年度预算,于建会之日起,每月十五日前按全部职工工资总额的百分之二向工会拨交经费。无法计算工资总额的,应按改变经营方式前的工资总额基数逐年按社会平均工资增长比例递增拨交。
建立工会组织的外商投资企业应依法按每月企业职工(含外籍员工)实际工资总额的百分之二拨交工会经费。工会经费由企业工会按照中华全国总工会统一制定的工会财务管理办法支配和使用,接受工会经费审查委员会监督和审查,并接受上级工会的指导与监督。
第三十六条 各级人民政府应为同级工会提供用于办公和开展文化、教育、科技、体育、疗养、休养等活动所需的设施和场所。
企业、事业单位和机关、团体应为同级工会提供所需的办公用房、活动场所和有关设施。
各级人民政府和企业、事业单位、机关、团体根据财力,应向同级工会开展的专项活动和兴办的企业、事业单位给予一定的经费补助。
第三十七条 工会兴办的企业、事业单位隶属于工会,任何单位和个人不得平调、挪用其资金、财产或收取管理费,不得任意干涉正常生产经营活动。但法律、法规另有规定的除外。
第三十八条 工会所有的财产、经费和各级人民政府及企业、事业单位和机关、团体调拨给工会使用的动产、不动产,任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。确需变更或有偿调拨,应经本系统或本单位会员(代表)大会表决同意,报上级工会批准。
第三十九条 市、县(市)、区工会离休、退休人员的待遇,与国家机关工作人员同等对待,所需费用由同级人民政府财政负担。

第六章 法律责任
第四十条 违反本办法第七条、第十条规定的,上级工会有权责令限期改正,并要求有关部门予以处理,对主管责任人员和直接责任人员予以行政处分。对拒不建立工会或擅自撤并工会的,由工商行政管理部门责令停业整顿或暂扣营业执照。
第四十一条 违反本办法第三十五条规定的,上级工会以文件正式通知缴款单位的开户银行代为扣交,开户银行应予办理,并按欠交金额每日千分之五扣收滞纳金。
第四十二条 对非法侵占、挪用、调拨、损毁工会财产的,各级人民政府及有关部门应采取有效措施,予以纠正,责令限期退还、恢复原状、赔偿损失。
第四十三条 工会工作者违反《中华人民共和国工会法》及本办法规定,失职、渎职给企业、国家财产和职工生命财产造成损失的,上级工会根据调查的事实、情节和后果提出处理意见,建议有关部门或单位予以行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第四十四条 有下列行为之一的,由所在单位或者上级主管部门责令改正,并根据具体情况,对主管责任人员和直接责任人员予以行政处分,造成严重后果,构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
(一)侵犯工会组织和职工合法权益的;
(二)阻挠职工依法加入工会组织或参加工会活动的;
(三)违反职工(代表)大会制度或侵犯职工(代表)大会职权的;
(四)对工会工作者、职工代表依法行使职权进行打击报复或迫害的;
(五)侵占工会财产和贪污、挪用工会经费的;
(六)其他违反《中华人民共和国工会法》和本办法行为的。

第七章 附 则
第四十五条 本办法自公布之日起施行。

附:石家庄市实施《中华人民共和国工会法》办法修正案

(1997年2月20日石家庄市第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1997年9月3日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准)

修正案
第四十条“吊销营业执照”改为:“暂扣营业执照”。



1997年9月3日
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黄山市市直国家公务员医疗补助实施细则

安徽省黄山市人民政府


关于印发《黄山市市直国家公务员医疗补助实施细则》的通知


黄政〔2002〕23号

 
市政府各部门、各直属机构,黄山管委会:
《黄山市市直国家公务员医疗补助实施细则》经2002年12月17日市长办公会议研究原则同意,并经12月25日市委常委会研究通过。现印发给你们,请遵照执行。

附:《黄山市市直国家公务员医疗补助实施细则》


黄山市人民政府
二○○二年十二月二十九日

黄山市市直国家公务员医疗补助实施细则



 
根据《国务院办公厅转发国家劳动和社会保障部、财政部关于实行国家公务员医疗补助的意见》(国办发〔2000〕37号)和省政府办公厅《转发省劳动保障厅、省财政厅、省地税局〈关于国家公务员医疗补助实施意见〉的通知》(皖政办〔2000〕95号),以及市政府《关于印发〈黄山市国家公务员医疗补助管理暂行办法〉的通知》(黄政〔2001〕12号)文件精神,结合黄山市城镇职工基本医疗保险有关规定以及市直国家机关公务员医疗保障的实际情况,为保障市直国家公务员的医疗待遇水平,特制定本实施细则。
一、公务员医疗补助的原则
公务员医疗补助水平要与我市经济发展水平和财政负担能力相适应。医疗补助办法要与城镇职工基本医疗保险制度相衔接。通过实行医疗补助,保障国家公务员原有医疗待遇水平不降低。
二、公务员医疗补助的适用范围
已参加黄山市城镇职工基本医疗保险的黄山市市直国家机关工作人员,由人事部门提供花名册,财政部门审核,经劳动保障部门认定,符合市政府《关于印发〈黄山市国家公务员医疗补助管理暂行办法〉的通知》(黄政〔2001〕12号)文件规定的范围,可以享受公务员医疗补助。
三、公务员医疗补助金的筹集
公务员医疗补助金的筹资标准,参照享受公务员医疗补助人员上年度实际医疗消费水平、基本医疗保障水平、工资收入水平以及公务员补助金的收支状况,由劳动保障行政部门和财政部门核实,2003年的筹资标准为上年用人单位参加公务员医疗补助在职职工工资总额和退休人员退休金总额之和的3%。以后每年第一季度发布当年的筹资标准,公务员医疗补助金由财政部门按时划给用人单位,用人单位按规定及时申报缴纳。
四、公务员医疗补助金的用途及支付标准
(一)用人单位首先从公务员医疗补助金中缴纳医疗救助金,具体补助标准和管理办法按《黄山市城镇职工医疗救助暂行办法》执行。
(二)补助门诊支付标准
在一个年度内,公务员在定点医疗机构门诊、急诊或在定点零售药店购药,所发生的基本医疗保险支付范围的费用(以下简称医疗费用),首先在当年个人医疗帐户中支付,当年个人医疗帐户资金不足支付后,由个人自负(现金或在个人帐户历年结余中支付),个人自负累计超过起付标准200元以上部分,由公务员医疗补助金给予补助,具体补助办法如下:
1、在职职工患普通门诊支付的医疗费用,由公务员医疗补助金按75%给予报销,一个年度内公务员医疗补助金支付不超过1000元。
2、退休人员患普通门诊支付的医疗费用,由公务员医疗补助金按80%给予报销,一个年度内公务员医疗补助金支付不超过1500元。
3、在职职工患慢性病门诊支付的医疗费用,由公务员医疗补助金按75%给予报销,一个年度内公务员医疗补助金支付不超过2000元(含普通门诊医疗费用)。
4、退休人员患慢性病门诊支付的医疗费用,由公务员医疗补助金按80%给予报销,一个年度内公务员医疗补助金支付不超过2000元(含普通门诊医疗费用)。
上述起付标准、公务员医疗补助金支付比例和封顶线随职工年平均工资的变化和医疗消费水平的变化适时调整,具体数额每年公布一次。
(三)补助特殊疾病门诊支付标准
患特殊疾病的公务员,发生的特殊疾病门诊医疗费用,首先按基本医疗保险有关规定支付,符合基本医疗保险支付范围的个人自付部分,再按上述公务员医疗补助金支付办法给予补助。
(四)补助住院支付标准
在一个年度内发生的符合基本医疗保险范围的住院医疗费用,在基本医疗保险统筹基金起付标准以上,最高支付限额以下的应由个人负担的部分,个人自负比例相应降低5%,从公务员医疗补助中列支。
五、公务员医疗补助金结算
(一)公务员在定点医疗机构、定点零售药店发生的住院、门诊医疗费用中应由公务员医疗补助金支付的部分,定点医疗机构和定点零售药店按月与市医疗保险经办机构结算;公务员个人自付部分的医疗费用,由定点医疗机构和定点零售药店直接向公务员收取。市医疗保险经办机构对定点医疗机构和定点零售药店申报的医疗费用进行审核,不符合规定的医疗费用,不予支付。
(二)公务员长期驻外工作或居住外地的,在驻地或居住地医疗机构就医发生的医疗费用,属于公务员医疗补助金支付范围的,先由个人或单位垫付,在医疗结算年度末由单位汇总到市医疗保险经办机构审核报销。
(三)公务员当年个人医疗账户资金,全年金额在年初一次性配置,在基本医疗保险基金中列支。当年缴费基数重新申报后,由医疗保险经办机构调整配置全年金额。
(四)参保单位当月发生欠缴公务员医疗补助金的,市医疗保险经办机构次月起暂停参保单位职工享受医疗保险各项待遇,暂停使用当年个人帐户,待补齐欠费后,方可恢复其待遇享受资格。因参保单位欠费造成停止享受医疗保险待遇资格的,欠费期间发生的医疗费用,由参保单位支付。
六、组织管理与监督
(一)公务员医疗补助金实行专款专用、单独建账、单独管理,与基本医疗保险基金分开核算,由市医疗保险经办机构统一管理。
(二)医疗保险经办机构要严格执行有关规定,建立健全公务员医疗补助金的各项内部管理制度和审计制度。加强公务员门诊医疗费用日常监督,对违反黄山市基本医疗保险有关规定行为的,视情节轻重,按有关规定进行处理。
(三)市劳动保障行政部门要加强对医疗保险经办机构的指导、考核与监督管理。财政部门要制定公务员医疗补助金的财务和会计管理制度,并加强财政专户管理,监督检查补助金的分配和使用;审计部门要加强对公务员医疗补助金的审计。
七、本实施办法由市劳动保障行政部门会同市财政部门负责解释。
八、各县(区)有条件的可结合本地实际参照执行。
九、本办法从2003年元月1日起试行。




论司法改革中的“相对合理主义”

2000年12月18日 13:40 作者:龙宗智 来源:京,中国社会科学


中国当前司法改革的主要目标是实现司法公正,并进而促进社会公正。为此需要进行一系列合理化变革,包括思想观念更新、组织结构调整、人员素质提高、制度程序改善等等。至于如何变革,则涉及不同的思路和策略。笔者认为,中国的司法改革总体上只能放在社会大系统内,采取司法内外互动的方法,因而只能是条件论的、渐进性的、改良的,也就是说,应当奉行“相对合理主义”。

一、理论前提:公理化思想

相对合理主义并不意味着极端的文化相对主义与价值相对主义。它确认人类社会存在着一些跨区域文化的、基于人类共同的生存条件和基本需要、反映人类文明共同成果的准则。社会共同体的规制也存在反映共同规律和要求的普遍性方法。因此,相对合理主义的理论前提是承认具有公理性和普适性的基本准则。就本文讨论的司法制度而言,下列要求具有公理性和普适性:在司法功用方面,司法成为社会主义的体现,成为社会关系有效的调节器和平衡器,成为保护公民权利的最后屏障等;在司法建设方面,在合理社会监督下的司法独立,司法内部的非行政化自治,崇高而高明的法官等;在司法程序方面,程序正当化,法官中立以及利益规避,诉讼公开,诉讼平等,诉讼的参与性,诉讼的及时终结性等等。

对于司法制度基本准则的普适性质,近年来已形成相当的国际共识。从联合国《世界人权宣言》以来的一系列国际人权文件到与此相关的关于司法活动的一系列准则,如司法机关独立的基本原则、执法人员行为守则、检察官作用的准则、律师作用的准则、少年司法最低限度司法标准规则等国际法文件,其基本内容表明了不同社会在司法制度的基本构架和操作上的共通性;这方面的实际运作状况表明,对公理性准则的尊重已成为普遍的趋势,例如刑事诉讼国际标准的提出和普遍认可(注:参见岳礼玲、陈瑞华《刑事程序公正的国际标准与修正后的刑事诉讼法》,《政法论坛》1997年第3期;樊崇义《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》,《中国法学》1998年第2期。),民事诉讼领域中以国际化、宪法化、社会化为特征的改革趋向等等(注:Mauro Cappelletti:"Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation:Comparative Constitutional,International,and Social Trends",25 Standford Law Review 651,Copyright(c)1993.)。

普遍准则的提出和确立是近代理性主义旗帜下制度合理化,即诉讼合理主义的产物,同时它又与超越任何实证法的自然法思想有关。这里所说的合理包括价值合理与技术合理两个方面。价值合理是指承认基于人类基本生活条件和基本需要的目的性要求,它与自然法思想相接;技术合理,根据M.葛兰特的说法,是指采取有效手段达到既定目的的合理计算,它与实证法中制度与程序的技术性设置相关。普遍准则直接反映人类在社会规制方面的价值合理性要求,如任何人不受非法的逮捕和审判,不受酷刑和其他非人道待遇;同时也反映基于普遍经验、具有普遍适用性的技术合理性规则,如司法独立(目的是保证审判公正,从而有效保护应当保护的社会利益)。

然而,公理性法律原则(注:法律原则有公理性原则和政策性原则之分。参见孙笑侠《基本原则与行政法》,载《法治研究》第2集,杭州大学出版社1997年版。孙教授在文中引用了苏联法学家雅维茨在其《法的一般理论——哲学和社会问题》一书中的一段话:“在由法律实践所发展了的非常重要的公理具有特殊意义并扩展到整个法律工作的领域时,它们也应该包括到这些原则之中。特别是关于任何人都不能做他自己案件中的法官和任何人都不应由同一个犯罪而两次受审的主张,就属于这种公理。这些公理的明显性和无可否认性是如此之大以至于它们不需要特别的法律说明,或者,严格地说是同样的,它们是对其他原则的详述。”)的普适性是相对的。它只意味着原则的普适性而非具体规范的普适性。这是因为:

第一,法律多元是一种不能忽视的现实(注:对于法律多元,千叶正士先生强调的是“固有法的同一性”,即移植法与固有法的互动,使源于固有法中的一个基本法律原理作为其他原理包括移植法的基本原理的基础而起作用(参见千叶正士《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,中国政法大学出版社1997年版)。笔者认为,这一观点基本上只有在将移植法和固有法作为两种操作规范体系的意义上是有价值的,而从前述具有公理性、普适性的基本法律准则看,强调移植法和固有法的区别则缺乏意义,甚至容易误导。)。本文中所称法律多元,首先是一种法律价值观的多元,即不同社会的人们对于不同法律价值的意义认识不同,进而由不同的价值等次排列形成不同的价值体系。例如,同为西方社会,英、美与德、法的法律价值观就有区别。一位美国学者曾在比较法国与美国刑事司法制度时指出:“人们认为,目前在法国,经授权的政府干预个人生活的情况,比在美国广泛而深入。……这是因为法国由于历史和经验的缘故更担心犯罪,因而为了获得更多的保护他们宁愿给予政府当局以较大的权力。美国人,至少到目前为止,因为非常害怕政府干预而不愿赋予政府官员以控制个人生活的广泛权力。”(注:〔美〕乔治·W·皮尤:《美国与法国刑事司法制度之比较》,《法学译丛》1986年第4期。)而东西方社会之间,由于所谓团体主义与个人主义的价值认同差异,反映在制度上的差别就更为明显(注:法国学者J·埃斯卡拉在考察中国的社会与法制之后得出结论:东西方文化的对比性在法律领域中表现得最为鲜明。笔者也曾就中美两国刑事司法的价值观和手段体系(刑事司法制度)作过比较(参见《比较法研究》1988年第1期)。可以说当时的对比性更为明显,近年来,尤其是通过刑诉法的修改,情况有所变化,但价值观与手段体系的差别仍然是十分明显的。)。在对普遍原则的适用上,不同的价值观念可能导致在承认一般原则的时候强调某些原则而淡泊另一些原则,同时也可能在不违背原则的情况下采用不同的实施方式。例如无罪推定,不同国家重视的程度可能不同,而且在不同国家具体的表述和贯彻的方式也可能不同(注:例如强势的表述为:任何人被法院判决有罪之前,都应推定为无罪;弱势的表述为:任何人在被法院判决有罪之前,不得认定为有罪。此外无罪推定原则所含控方举证责任、被告诉讼待遇等具体内容也有区别。)。其次,法律的多元意味着方法的多元。就司法制度的设置和运行而言,方法多元意味着不同文化背景的社会共同体在同一目标之下可能采用不同的司法方式。例如,有的社会在司法上可能比较适应直截了当地对簿公堂,凭法律和事实“硬性”解决的方式;而另一些社会,尤其是那些比较重视人情的社会,其司法总难以保持高度的对抗性。

第二,作为基本准则,应当是一个具有包容性和弹性的指导规范。也就是说,作为基本准则,即使有时被称为“最低限度”标准,也仍然具有执行的上限和下限。只要不背离其质的规定,在化为具体规则时,可以采取不同的样式。例如司法独立,从质的规定上看,必然排斥任何其他社会力量对司法活动的干涉与强制,但合理的社会监督却不可避免(如平民介入审判、舆论评价审判、政治任免程序间接影响审判等)。当然,独立与受制的比例与性质,在不同的政治文化传统和社会体制下有较大的区别。又如,根据刑事诉讼中一事不再理即避免二次危险的人道主义原则,如果一个人经刑事起诉被判定无罪又因同一罪行再次被起诉和审判,即使是因为发现新的有罪证据,也被普遍认为是违背这一公理性原则的。然而,当一审法院判决无罪后,控诉方能否上诉(抗诉)从而引起可能恶化被告处遇的二次审判程序,在不同国家有不同认识:有的认为这是“二次危险”,有的则认为这是未完结的第一次程序的继续(注:大致上是英美等强调权利保护的国家持二次论,法德等职权主义国家持继续论。但不尽燃,如英国一些学者也建议赋予控方上诉权,控方上诉后可以加刑。参见J.R.斯宾塞《我们需要起诉人对判决的上诉吗?》,英国《刑事法评论》1987年第11期。)。国际社会似乎并未将“继续论”视为违背基本准则,也未强求两种认识或做法的统一。

上述两个原因,即法律多元和公理的包容性,使得普适性原则为适应不同社会时势会演化为具有不同特征的规范体系。就中国的情况而言,一方面,我们不能削足适履,不顾本土状况而完全根据某类西方国家的模型来塑造中国的法治;另一方面,承认法律多元并不能否定公理的一元性,承认基本原则的包容性和弹性并不能否认其质的规定性。多元性和包容性不应当用来作为某些不合理(指在公理意义上不合理但可能具有现实的、暂时的“合理性”)现象存在的理由。

值得欣慰的是,随着国家经济、政治、文化建设的全面推进,我们对法律原则公理性和普适性的认识已经有了很大提高,我国对国际法律和司法准则的正式确认可为其标准:迄至1998年底,我国已参加17个国际人权公约,尤其值得一提的是,1998年10月我国政府宣布加入《政治权利与公民权利国际公约》。对法律公理性和普适性的承认,使我们承担了一种道义上和法律上的义务,即在本国法治建设的过程中,在充分注意本土资源的基础上,应以公理性法律原则为立法和司法的前提和长期目标,通过切实推进司法改革,使立法与司法同普遍的法律准则逐步一致起来。

二、理论出发点:条件论

相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论,其理论出发点是我国法治尚处于初级阶段的现实(注:这里采用法治初级阶段的说法,不是出于从众心理,也不是将其作为一个随意装东西的“筐”,而是考虑到其他的言说方式难以更准确地表示这种状态,同时它又具有易于被理解的言说基础。)。法治初级阶段最为突出的特征,就是支撑通常所谓现代法治的某些基本的条件还很不充分。

我国尚不具备支撑现代法治的社会结构。现代法秩序的一项重要前提是社会集团的多元化。在集团多元的情况下,为了公平地调整各种利益关系,必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范(注:参见昂格尔《现代社会中的法律》第2章,中国政法大学出版社1994年版。)。由于我国的法治缺乏这种社会结构的支撑条件,我们的法治战略必须通过一种特殊的方式予以推进,关于法律与司法的改革也要用一种特殊的方式进行思考。这可以称为一种“变形虫式的思维方式”(注:千叶正士在《法律多元》中将日本人那种在法秩序中“超越官方法的规则却不藐视它的权威”的特点,称为“变形虫式的思维方式”。),即在一定时段内以某种方式变通某些基本准则却不藐视它的公理性权威,随着条件的具备再进一步实现该普适性要求。

法治的推进与司法的改革还面临一系列制度的设置问题。例如,由于缺乏自治性制度背景,司法独立至多是一种技术性独立,即在具体案件的诉讼过程中为实现司法公正而排除非程序性的干预(注:参见龙宗智、李长青《司法独立与司法受制》,载《法学》1998年第12期。)。这种技术性独立因缺乏体制的保障必然是不充分的。在目前体制中,权力机关对诉讼个案的监督和干预,无论其实现个案公正的效果如何,都势必侵犯审判的独立性(注:《法制日报》1998年12月3日报道,四川广元市元坝区人大常委会发现区法院判决一起案件不当,要求法院“此案必须重新调查审理”,后又致函法院“限期整改”,区法院重新调查审理后作了改判。人大对法院的此类个案监督即使在理论上缺乏正当性,却不能说没有实体法的根据。)。法的自治性的缺乏还使司法机关难以采用自治性的组织方式而不能不在相当程度上采用行政性的组织和管理方式。这使得审判委员会制、院长庭长行政负责制很难避免。

由体制和文化所决定,在社会规范体系中的法律至上以及在司法体系中的审判至上,无论在理论上还是实践中都难以确立(注:正如季卫东先生所言,“在中国的现实条件没有根本改变的状况下,建立一个法律至上、审判中心的正义体系的试图很难如愿以偿。勉强为之,则易与‘置天下于法令刑罚之中’的法家同构化。”《法治与选择》,《中外法学》1993年第4期。)。这种状况必然影响到法律制度的设置方式和实施状况,例如司法管辖权范围狭窄,司法判决的既判力和权威性不足,民事经济案件的“执行难”成为判决执行之常态。

缺乏知识化的、具有高度职业道德水平的法律家群体是法治主观条件不足的表现。当前的司法行政官员不仅业务能力不足,而且现代法律意识、操守和品质等素质全面不足。这种状况不可能在一朝一夕改变。现代法治的技术化与精密化(是法治的精密而不一定是法规的严密)以及行为主义(而非法规主义)特征,使法治在相当程度上依赖于司法官员的操作,因此,法治主观条件的不足必然扭曲法的实施方式,损害法的实施效能。

上述问题还直接、间接地牵涉一个影响法治的根本性问题——经济资源。现代法治秩序的维持,司法制度与程序的运行,高素质的司法官员的造就,需要相当的成本。例如,在美国,一项标准化的对抗制审判,即使不是非常复杂的案情,从预审、选择陪审团、法庭调查、辩论到判决,可能会用近一年时间,花去数万、甚至数百万美元。在我国的实际司法操作中,有时仅因缺乏办案经费而不得不采用违规的方法来完成基本的司法任务。显然,中国建立现代法治所必需的物质条件的创造还需要一个较长的过程。

此外,虽然国人对法律的原则、社会治理的方略以及国家的现状有了相当的认识,但无论是认识本身还是解决方案,仍然缺乏一种充分的理性精神:或者迁就现状,或者习惯于缺乏合理性根据的折衷和妥协,或者偏爱人治而非法治。法治的推进者和司法的改革者除了遇到各种容观限制外,还受到各种非理性的主观制约和羁绊。这将使法治进程更加步履艰难。

任何社会目标的实现均有赖于相关社会条件的成熟。虽然我们应积极地创造条件而不是消极地等待,但如果条件远远不具备,则意味着某一目的近似“乌托邦”。“历史的经验已经反复地证明,理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施,而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”(注:季卫东:《法治与选择》。)目前中国法治的主要问题不在于法律制度本身而在于支撑制度的条件未具备。我国司法中的许多问题都是由于种种现实条件的逼迫而采取一些不尽合理的方法,以求保证大致的结果合理性。而改变这些不合理或不尽合理的做法,有待于一系列条件的具备。例如,法院审判委员会的存在,在笔者看来是缺乏法理根据的(注:这突出表现在两个方面:第一,它在实质上损害了司法独立原则。司法独立在案件诉讼和审决的意义上是一种法官个人独立,因为司法的理性在本质上是个体性的,全部司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正裁决而设置的,而司法责任也是个体化的。审委会作为一个超越审判法官的机构对个案代行了法官的审决权,就侵害了法官在审判中的独立性。第二,它破坏了审判合理性原则。现代审判制度都是一种以各种程序作为保障的直接审理制,而审委会采取间接审理,脱离了直接的证据和事实的接触与审查,规避了审判程序对法官的制约,成为不审而判的法官,成为法官之上的法官。在这个意义上,应当说它是有悖于审判理性的。)。尽管如此,目前马上取缔审判委员会仍涉及条件问题:法官业务和道德素质令人担忧;法官数量庞大,在同一法院内司法难以统一和协调;法官尚难以独自承担重大案件判决的社会压力,客观上仍需要一种责任分散或转移机制,等等。这些直接条件又与另一些条件相联系。例如,法官待遇不提高,要保证司法廉洁存在一定难度,但待遇的较大幅度提高,又涉及一系列其他的问题。在应当满足的条件未能满足而又要保证起码的司法公正的情况下,就不得不采用一些不甚合理的方法,如行政性监督的方法。在直接审理的基础上,由一批法官精英有选择地对少数案件进行间接审理,加上明智的主持和引导,其正确性不一定弱于素质不高的法官的单独审理。

应当看到,在一定条件的支撑下,制度对于条件也有一种反作用,即制度改革在某种程度上能够对相关条件产生“拉动”作用,驱使人们为了实现制度要求而以超常的努力去创造制度条件。另外,鉴于制度本身的稳定性与社会条件的变动性之间存在矛盾,也需要制度的适当超前以适应一定时期内社会条件的变化。在这两种情况下,法制对条件的超越都具有某种积极的作用,也可以视为是有效率的。然而,就制度拉动而论,应当注意:

第一,制度拉动的效果是十分有限的。只有在制度与相关社会条件距离不太大的情况下,制度“先走一步”才能对社会条件产生一种正向的拉动作用。否则,如果某一制度走得太远,根本不具备或基本不具备该制度实施的土壤,那么不仅新制度是无效率的,而且因破坏了原有制度形成的有序状态,会使整个情况变得更糟。

第二,即使是“先走一步”,也并非完全是正向的效应,很可能要付出一定程度的制度无效率的代价。对于不具备实施条件的局部,所设定的法律规范必然是无效率的,将造成局部性的法制破坏和无序状态的发生。

第三,我国立法的“先走一步”实际上已成普遍现象,因此主要问题不在于要无条件地提倡“先走一步”,而是要充分注意法制运行的条件问题。我国的立法速度并不慢,在社会生活的各个领域的突出问题不是无法可依,而是有法不依及有法难依。梁治平先生指出:“法律与社会脱节!法律与文化脱节!这就是当代中国法的基本性格,这就是当代中国法的最大困境。”(注:梁治平:《中国法的过去、现在与将来——一个文化的检讨》,载北京大学法律系法学理论教研室、中国经济体制改革研究所法律室编《法律社会学》论文集,山西人民出版社1988年版,第219页。)我国法律实效性不足的基本原因就是现代法相对于社会条件的超前性。在这种情况下,讨论法律超前问题应当十分谨慎。

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