青岛市城市新建住宅小区管理试行办法

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以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军


【案例分析】

以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军

一、基本案情
被告人顾佩林，男，1967年11月23日出生于江苏省如皋市，汉族，个体工商户。因涉嫌侵占罪于2004年1月13日被逮捕。
自诉人陈国喜以被告人顾佩林犯侵占罪，向盐都区人民法院提起刑事附带民事诉讼。
盐都区人民法院经公开审理查明：2002年9月，被告人顾佩林经人介绍结识自诉人陈国喜之妻罗春华，此后多次帮助陈国喜推销和运输猪皮。2003年6月被告人顾佩林电话通知自诉人陈国喜及其妻罗春华送货至富华皮革有限公司（以下简称富华公司），并派卡车一辆装运猪皮。2003年6月26日，随车同行的陈国喜将自己收购的4850张猪皮交付给富华公司验收后要求支付货款时，被告人顾佩林电话通知富华公司总经理柴维标，阻止富华公司向陈国喜支付货款，并要求将该货款汇至其指定的账户。为此，柴维标要求顾佩林、陈国喜协调一致后再付款。后在关系人（江山制革厂业务员吴小伟等）的协调下，自诉人陈国喜及其妻罗春华同意先将货款汇给被告人顾佩林，再由顾佩林支付给陈国喜，2003年7月21日，富华公司将该货款247350元电汇给被告人顾佩林。被告人顾佩林收到货款后拒绝支付给自诉人陈国喜，虽经陈国喜多次讨要，被告人顾佩林仅支付人民币5元，余款197350元一直拒绝支付。
被告人顾佩林及其辩护人辩称送至富华公司的猪皮是向自诉人陈国喜购买的，已支付货款5万元；其余货款未支付是因为2002年10月份与陈国喜之妻罗春华合伙做生意，投资了20万元给罗春华。
盐都区人民法院经审理认为：被告人顾佩林以非法占有为目的，利用为他人推销、运输货物之机，无理阻止收货人支付货款，在收取他人货款后本应妥善保管及时返还，却非法据为己有，数额较大，经他人多次讨要仍拒不退还，其行为已构成侵占罪。被告人顾佩林及辩护人辩称：该批货物系向自诉人陈国喜购买的、曾向自诉人之妻罗春华投资20万元用于联合经营，但既没有提供相关证据，也与查证的事实不符。被告人顾佩林归案后认罪态度不好，继续拒绝退还侵占财物，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、被告人顾佩林犯侵占罪，判处有期徒刑二年；二、被告人顾佩林退还侵占款197350元给自诉人陈国喜。
一审宣判后，被告人顾佩林不服，以同样的辩解理由、其辩护人同时以一审程序违法为由提出上诉。
市中级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、量刑恰当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，终审裁定：驳回上诉，维持原判。
一、 主要问题
1、 如何理解“代为保管的他人财物”？
2、 如何认定“拒不退还或交出”？
二、 裁判理由
侵占罪是我国刑法规定的新罪名，根据新刑法典规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。实践中适用该罪时，常出现下列问题：如何理解“代为保管的他人财物”、如何认定“拒不退还或交出”等。
（一）、关于“代为保管的他人财物”
正确理解和认定刑法所规定的 “代为保管他人的财物”，涉及到二个方面的问题：一是“代为保管”行为方式的确认，二是持有财物合法性的认定。
对于“代为保管”的行为方式，目前刑法理论界和司法实践中存在两种宽严不一的解释：一种观点认为，保管是以“受委托”为前提的，以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为，凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的“保管”行为。在罪刑法定原则的前提下，从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发，认定 “代为保管他人的财物”，应当是指所有基于非违法的原因或根据而持有他人财物的行为。所谓“保管”，应全面理解为非所有的持有，而不应仅限于对他人财物的单纯管理，或仅限于保管合同中的保管，当行为人对他人财物享有全部所有权中的部分权能时，同样属于刑法规定的保管，可以构成侵占罪，。
关于持有财物的合法性问题，是侵占罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物，即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。因“代为保管”而合法持有他人财物的方式，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管。
因此，从实际情况来看，产生“代为保管他人财物”（即合法持有）状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人（委托人）基于对行为人（受托人）的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。
（二）、如何认定“拒不退还或交出”
拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，也是侵占行为的核心要件。这也是我国侵占罪区别于其他国家和地区侵占罪的显著特点之一。司法实践中认定拒不退还或交出，应当注意以下几个问题：
１．行为人拒不退还或交出的意思表示对象问题。由于行为人拒不退还或交出的意思表示对象的范围关系到侵占罪的成立与否，侵占罪又是对他人公私财产所有权的侵犯，因此，行为人表达拒不退还或交出的对象是“他人”，即财物的所有权人。向权利人以外的其他人或单位表示拒不退还或交出的，尚不足以确定其是否侵犯了他人财产所有权，还不能认为是构成侵占罪。
2、拒不退还或交出成立的时间标准问题。侵占罪定性的难点，在于“拒不退还”和“拒不交出”的要件引发了侵占行为违法的确定时段问题，即什么时段确定为“拒不退还”和“拒不交出”？关于这个问题目前刑法理论界主要有几种观点：第一种观点认为，在人民法院立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第二种观点认为，在一审判决以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第三种观点认为，在二审终审以前仍不退还的，为最终不退还或交出。以上几种不同的观点不论认为应在哪个时段，都有一点是明确的，即是在人民法院立案之后，但上述几种观点亦都有不妥之处。从本罪的犯罪构成来看，拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，而行为人拒不退还或交出的意思表示对象应是财物的所有权人和占有权人，财物的所有权人也正是在行为人明确表示拒不退还或交出的情况下，才向人民法院起诉的；根据《刑事诉讼法》的规定，人民法院是在经审查认为有证据证明被告人的行为构成刑事犯罪并属于人民法院管辖的情况下才予立案的。因此，以人民法院是否立案为界限来认定 “拒不退还或拒不交出” 的最后时间段是较为科学并符合法律规定的。当然，在审判实践中，可能会出现在人民法院二审判决前或一审判决前，甚至人民法院刚立案，行为人即退还或交出侵占财物的情形，在这种情况下，一般不应简单地认为行为人的行为不构成侵占罪，如自诉人表示谅解的，应视为自诉人对追究被告人刑事责任权利的放弃以及法律对自诉刑事案件处理方式的特殊规定；如自诉人仍不谅解的，仍应作有罪判决，但可予从轻处罚。
综上所述，本案中，被告人顾佩林基于双方约定的基础，取得他人所有的财物，本应妥善保管、及时返还，却意欲据为己有，经权利人多次讨要，在人民法院立案审理前仍拒不退还，数额较大，其行为已构成侵占罪。因此，一、二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，判处被告人顾佩林有期徒刑二年，同时判令被告人顾佩林退还侵占款197350元，认定事实清楚、适用法律正确、量刑罚当其罪。

作者单位：盐城市盐都区人民法院
通联：江苏省盐城市盐都区人民法院
邮编：224005
邮箱：（法院局域网）gaoaijun@yd.yc.jsfy.gov
（互联网）ymeppl@sohu..com
电话：0515-8966998


山东省青岛市政府


青岛市城市供水设施管理办法
市政府

第一章　总　　　则

第一条　为科学地管理和维护、使用城市供水设施，保障城市用水，依据《环境保护法》、《水污染防》、《生活饮用水卫生标准》等有关法规，特制定本办法。

第二条　凡城市供水专用的水源地、水库、井群、取水口、引水渠道、水厂、贮水池、泵站、管道、护洞、闸门、消火栓、公用水站、水表及一切附属设备、建筑物等，都属于城市供水设施，均依照本办法施行管理。

第三条　供水设施的监督管理工作，由市公用事业总公司负责。供水设施的维护、使用管理，由市自来司负责。
各区、县（市）、乡（镇）人民政府，各级公安、环保、卫生部门和供水设施管理、维护单位应密切配合，按办法和各自的职能加强监督检查，确保供水设施安全完好。

第二章　供水设施的卫生防护

第四条　任何单位和个人都必须遵守供水设施卫生防护规定，确保生产用水和生活用水安全。

第五条　供水设施卫生防护地带的范围和防护措施：
1. 水库最高水位线一千米范围内（如有分水岭小于一千米、以分水岭为界）、河流取水点上游二千米至下游一百米及其沿岸两侧各五百米范围内，其水域内不得排入工业废水、生活污水；其沿岸防护范围内不得开穴埋葬、设置有害有毒物品的仓库，不得使用工业废水或生活污水灌溉
及施用有持久性或剧毒的农药，不得从事放牧和其他水质的活动。
2. 在水厂生产区或单独设立的泵站、沉淀池、清水池、引水渠道外围十米的范围内，集水井和贮水池周围五不得设立生活居住区和修建禽畜饲养场、渗水厕所、渗水坑，不得堆放垃圾、粪便、废渣或铺设污水渠道，并应保的卫生环境和充分绿化。
3. 单井或井群的影响半径五百米范围内，不得使用工业废水或生活污水灌溉及施用有持久性或剧毒的农药，埋葬，不得修建渗水厕所、渗水坑、堆放废渣或铺设污水渠道，不得从事挖沙取土破坏深土层的活动。

第六条　在地面水水源取水点上游一千米以外，排放工业废水和生活污水，应符合现行的《工业“三废试行标准》和《工业企业设计卫生标准》的要求；医疗卫生、科研和畜牧兽医等机构含病原体的污水，必须经过严格处理，彻底消灭病原体，符合排放标准后，方准排放。

第七条　对供水设施卫生防护地带以外的周围地区（包括地下水含水层补给区），环保、卫生部门和自等单位，应经常观察工业废水和生活污水排放及污水灌溉农田、传染病发病和事故污染等情况。如发现可能污染水及时责成有关部门采取必要的措施，限期处理。

第八条　供水管道与污水或其他有毒、发臭液体的管道交叉或平行铺设时，其间距应符合《室外给水设供水管道必须通过有严重污染的地段、排放污水河道和渠道底时，应按有关规定做好防止污染处理。

第三章　供水设施的安全保护

第九条　凡供水设施都要设立安全保护区，并应设立明显的范围标志。
第十条　供水设施安全保护区的范围为：
1. 水库主坝坡脚及两端以外各二百米范围内，泄洪闸周围三百米范围内；
2. 水源水井半径五百米范围内；
3. 城市引水渠（管）道两侧各五十米范围内，输配水管道及其构筑物两侧各五米范围内；
4. 高位水池周围二百米范围内。

第十一条　在供水设施安全保护区内，不准打井、放炮开石、挖沙取土，不得从事其他威胁供水设施安水库区内严禁炸鱼、电鱼、毒鱼，未经许可，不准捕鱼。

第四章　供水设施的管理

第十二条　任何单位和个人不得擅自从水源地、水库、引水渠（管）道、输配水管道建地取水、装泵提扒口取水、放叉接管等。

第十三条　自来水公司应定期检查供水设施的完好状况，做好维修、养护工作，加强管道的检漏、修漏确保正常供水和水质安全。

第十四条　单位的自备水源、储水池、加压水泵以及工业用水管道、压力容器等一律严禁与城市供水管严禁将自来水管出口直接插到大便器、污水池、药剂池和其他有碍水质的容器中。

第十五条　城市供水管线及其附属设施两侧各五米水平距离范围内不得修建永久性建筑物，两侧各一米建其他任何性质的建筑物，不得挖土采石、植树等。

第十六条　任何单位和个人不得擅自移动或操作供水管线、闸门、排气阀、测压点、撤水井、水表等供建设确需移动或改变供水设施时，须经自来水公司同意，移建的全部费用由移建单位承担。

第十七条　全市的消火栓（包括单位自备的）只供灭火专用，不得擅自启开。遇火警或消防演习启用时水公司，并在事后将启用时间、地点、用水量等报自来水公司。

第十八条　任何单位和个人，如损坏供水管道及其附属设施，应立即向自来水公司报告，由公司派人修损坏的单位或个人负责。

第五章　奖励与惩罚

第十九条　对认真贯彻执行本办法，在保护供水设施和检查违章或破坏供水设施行为等方面有显著成绩情给予表彰或适当的物质奖励。

第二十条　任何单位和个人不得以任何理由阻碍供水设施监督检查人员执行任务。对谩骂、殴打监督检轻重，由公安机关依照《治安管理处罚条例》处理。

第二十一条　对违反本办法的单位和个人，视其情节给予批评教育，责令其赔偿经济损失，处以罚款、财产和人民生活造成重大损害，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十二条　当事人对供水设施管理部门的处罚决定不服的，可在接到通知之日起十五日内向人民法院不履行处罚决定的，由负责管理的部门申请人民法院强制执行。

第六章　附则

第二十三条　本办法由市公用事业总公司负责解释。

第二十四条　本办法自公布之日起施行。



1987年10月16日