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本案原告变更行政诉讼请求理由正当应予准许/倪振杨

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 14:36:45  浏览:8733   来源:法律资料网
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本案原告变更行政诉讼请求理由正当应予准许

倪 振 杨


原告与第三人同住某市。二○○○年初,第三人距原告房屋东侧三米建房。原告以第三人侵害其相邻权为由向被告(市城建局)投诉,要求查处。某日,第三人正在施工时,被告执法人员接原告投诉赶到现场检查,认为第三人系违章建设,当即下达了《责令限期改正通知书》。此后,第三人未按《责令限期改正通知书》要求执行,并继续施工完毕。经原告多次投诉,被告于二○○一年七月对原告作出了书面“回复”,明确被告早已许可第三人的建设申请。原告不服起诉,要求“确认被告对第三人做出的建设项目规划许可行为无效并予撤销”。庭审中,依据被告提供的证据查明:被告所谓已许可第三人建设项目申请的事实实际上并不存在。据此,原告请求将原诉讼请求变更为“判令被告履行法定职责,依法查处第三人的违法建设行为”。
对原告上述变更诉请应否准许,存在三种不同意见:
一是认为原告变更诉讼请求,事实上是增加了新的诉请,依据《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》(下称《若干解释》)第四十五条的规定,法院不应准许。原告可以就新的诉请提起新的诉讼。
二是认为原告只是申请变更,没有增加诉讼请求,不应受《若干解释》第四十五条规定的限制,参照《民事诉讼法》的规定,应准许变更诉讼请求。
三是认为原告变更诉请,符合《若干解释》第四十五条“但”书规定,理由正当,应予准许。理由是:
1、原告变更诉讼请求,属“提出新的诉讼请求”。变更诉讼请求包括:增加诉讼请求、减少(放弃)诉讼请求和减少的同时增加诉讼请求三种情况。除减少诉讼请求外,无论是增加诉讼请求还是既减又增的情况,其增加的部分都是新的诉讼请求。
2、原告提出新的诉讼请求理由正当。《若干解释》第四十五条规定:“起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求的,人民法院不予准许,但有正当理由的除外。”本案原告是在庭审中提出新的诉讼请求,虽属“起诉状副本送达被告后”提出新的诉讼请求的情况,一般情况下,法院不予准许。但本案符合《若干解释》第四十五条规定的“有正当理由的除外”情况:原告在起诉状中要求确认并撤销被告行政许可行为的诉讼请求,是在多次投诉,要求被告对第三人的违法建设行为进行查处,被告却书面“回复”,明确其已许可第三人的建设行为的情况下提出来的,即原告基于被告“回复”内容提出起诉状中的诉讼请求并无不当。但经法庭审理,查明被告事实上并没有同意第三人的建设行为,被告“回复”的内容是虚构的,起诉状中的诉请所指向的标的——被告许可第三人建设的行政审批行为并不存在。因此,继续审理就失去了意义。在此情况下,原告将原要求确认并撤销行政许可行为的诉讼请求变更为要求“判令被告履行法定职责,依法查处第三人的违法建设行为”的诉请实属顺理成章,符合《若干解释》第四十五条规定的“有正当理由的除外”的要求。
3、准许原告变更诉讼请求,可以提高审判效率。根据《若干解释》第四十五条规定的精神,为了实现诉讼程序的公正,在准许原告新的诉请之后,一般应当给予被告和第三人相应的举证答辩期。但就本案而言,以下几个事实已明确:第三人是“未批先建”、原告曾向被告投诉、被告却虚构事实拒绝履行义务,且第三人的违法建设行为和被告不履行法定职责的行为侵害了原告的合法权益(相邻权)。因此,已不存在被告需再举证证明其已履行法定职责的可能。法院不需延期审理而依据以上事实直接作出判决,提高审判效率。相反,如果不准许变更诉讼请求,原告就得重新起诉,再经答辩、开庭审理……等程序,显然挤占了宝贵的司法资源。
法院采纳了第三种观点。

浙江创欣律师事务所 倪 振 杨
浙江省金华市义乌街555号
邮编:321017 电话:0579-2463889
E-mail:jhnzy@sina.com

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恭城瑶族自治县自治条例(修正)

广西壮族自治区人大常委会


恭城瑶族自治县自治条例(修正)
广西壮族自治区人大常委会


(1990年9月28日广西壮族自治区恭城瑶族自治县第一届人民代表大会第一次会议通过 1990年12月29日广西壮族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准 1996年3月29日广西壮族自治区恭城瑶族自治县第二届人民代表大会第四次会议
修正 1996年8月6日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 自治机关的组织
第三章 人民法院和人民检察院
第四章 自治机关的自治权
第五章 民族关系
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了切实保障恭城瑶族自治县(以下简称自治县)各民族享有平等的权利,维护民族团结,保障自治县自治机关行使自治权,促进经济和社会的发展,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民族区域自治法》(以下简称宪法、自治法)规定的原则,依照恭城瑶族自
治县民族的政治、经济、文化的特点制定本条例。
第二条 自治县是广西壮族自治区行政区域内瑶族实行区域自治的地方,境内还聚居着汉族、壮族等民族。
第三条 自治县自治机关是自治县人民代表大会和自治县人民政府。
自治县自治机关驻恭城镇。
第四条 自治县自治机关依照宪法规定行使县级国家机关的职权,同时依照宪法、自治法以及其他法律规定的权限行使自治权。
自治县自治机关根据自治县的实际情况贯彻国家的法律、政策,保证宪法、法律在自治县境内的遵守和执行。
自治县自治机关坚持维护国家的统一和民族的团结;积极完成上级国家机关交给的各项任务。
第五条 自治县自治机关根据党的基本路线和我国社会主义市场经济体制,依照法律赋予的自治权和自治县的实际,坚持改革开放,采取特殊的政策、措施,带领各族人民自力更生,艰若奋斗,加速经济、文化的发展,建设民族平等、团结、进步和共同繁荣的民族自治地方。
第六条 本条例是自治县贯彻实施宪法、自治法及其他法律的自治法规。
自治县境内的国家机关、社会团体、企事业单位和公民必须遵守本条例。
自治县在外设立的机构在遵守国家法律、法规的同时遵守本条例。

第二章 自治机关的组织
第七条 自治县人民代表大会的代表中,瑶族和汉族每一代表所代表的人口数相当于自治县人民代表大会每一代表所代表的人口数;壮族每一代表所代表的人口数可以适当少于自治县人民代表大会每一代表所代表的人口数。其他散居民族也应有适当的代表。
自治县人民代表大会的代表中妇女代表的比例应占百分之二十以上。
第八条 自治县人民代表大会常务委员会组成人员中,瑶族公民所占的比例应与其民族人口在全县总人口中所占的比例相适应,其他民族应当有适当的名额。应当有瑶族公民担任主任或者副主任。
第九条 自治县县长由瑶族公民担任,副县长中应当有瑶族和其他民族的公民。
自治县人民政府其他组成人员中,瑶族公民所占的比例应与其民族人口在全县总人口中所占的比例相适应。
第十条 自治县自治机关所属工作部门的国家公务员和其他工作人员中,应当有一定比例的瑶族和其他少数民族公民。

第十一条 自治县自治机关的国家公务员和其他工作人员要为政清廉,遵纪守法,秉公办事,提高工作效率,密切联系群众,接受群众监督,全心全意为人民服务。

第三章 人民法院和人民检察院
第十二条 自治县人民法院和人民检察院的组织和工作依照国家法律的规定执行。
第十三条 自治县人民法院院长或副院长、人民检察院检察长或副检察长中应当有瑶族公民。
自治县人民法院和人民检察院工作人员中,应当有瑶族和其他少数民族公民。
第十四条 自治县人民法院、人民检察院在检察和审理案件时使用汉语,法律文书使用汉文。
自治县各民族公民可以使用本民族语言进行诉讼,对不通晓汉语和汉文的诉讼参与人,应当为他们翻译。
第十五条 自治县人民法院和人民检察院在检察和审理涉及自治机关的自治权和民族问题的案件时,除依照国家法律、法规外,还应根据本条例和自治县有关单行条例以及变通或者补充的规定。

第四章 自治机关的自治权
第十六条 自治县人民代表大会根据宪法、自治法规定的原则,依照自治县民族的政治、经济、文化的特点和需要,制定、修订自治条例和单行条例,报自治区人民代表大会常务委员会批准施行。
自治县在实施国家法律遇有特殊情况需要变通执行时,自治县人民代表大会可以依照当地实际制定该法律的变通或者补充的规定,报自治区人民代表大会常务委员会批准施行。
第十七条 自治县人民代表大会常务委员会根据法律赋予的权限和当地的实际制定贯彻法律的某些特殊问题的变通或者补充的规定,报自治区人民代表大会常务委员会批准施行。
第十八条 上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合自治县实际情况的,自治县人民政府可以作出变通或者停止执行的规定,报经该上级国家机关批准施行。
第十九条 自治县自治机关依照自治县实际需要,按照政企职责分开和精简、统一、效能的原则设置或者撤并国家机关、事业单位的机构;在上级国家机关核定自治县的总编制内,自主调剂各部门的编制员额。
自治县自治机关招聘国家公务员和其他工作人员时,自主确定从农村和各民族中招收的名额;对边远、文化基础较差地区的少数民族报考者,录用条件可适当放宽。
第二十条 事业、企业单位招聘工作人员时,应当划定适当比例招收少数民族人员。
设在自治县境内但不隶属自治县的事业、企业单位招聘人员时,应适当招收当地少数民族人员。属于资源开发性企业,应当优先招收当地人员。
第二十一条 自治县自治机关采取优先培养、优先使用的特殊措施,培养、配备少数民族干部和妇女干部,使少数民族干部所占的比例与其民族人口在全县总人口中所占的比例相适应。
自治县自治机关制定优惠政策,引进各类技术人才;表彰有突出贡献的劳动者。
第二十二条 自治县自治机关增加农业投入,加强农田基本建设,改善农业生产条件和普及科学种田,提高粮食商品率。
自治县在保证粮食自给和完成国家征购任务的前提下,自主调整农业产业结构,发展水果和其它经济作物。
自治县自治机关鼓励集体、个人饲养生猪、家禽、牛、羊等,发展畜牧业。
自治县自治机关加强农业社会化服务体系的建设和农业环保监测,因地制宜发展农机事业。
第二十三条 自治县自治机关实行以营林为基础,普遍护林,大力造林,采育结合,永续利用的方针,发展林业生产。

自治县集体兴办的林场,联户和个人承包、租赁荒山造林,以及在房前屋后种植的林木,谁种谁有,长期经营,允许活立木依法继承、抵押和有偿转让,个人所有的林木可以馈赠。
自治县征收的育林基金、更新改造资金和林业保护建设费留归自治县的比例高于一般县,用于发展林业生产。
上级国家机关批准自治县年度采伐限额内生产的木材,自治机关可以自主确定外销指标。
自治县境内因灾砍伐的树木和伐区剩余物,由自治县林业主管部门审核,报自治区林业主管部门批准,可以自行加工销售,不列入自治县年度采伐限额。
中、幼林抚育间伐的木材,由自治县林业主管部门负责规划,报上级林业主管部门批准,自治县可以自行加工和销售。
乡(镇)、村林场生产的木材经自治县人民政府批准,可自产自销。
自治县木材市场的开发和管理由自治县人民政府制定具体办法和措施,严禁无证砍伐、无证贩运。
自治县自治机关依法保护水源林、风景林、防护林和稀有珍贵动、植物。风景林、防护林要更新砍伐的需经自治县人民政府批准。
第二十四条 自治县自治机关坚持土地资源和资产管理并重的原则,依法加强土地资源的管理、开发和利用,实行土地有偿使用和转让,培育和规范地产市场,严禁乱占、滥用耕地和荒芜土地。
自治县自治机关允许集体、个人有偿承包或受让适度年限的荒山、荒地进行开发性生产,保护其合法权益。
农民承包的耕地,非经批准,不得改作非农业用地,对放弃经营或丢荒的承包土地,由发包单位收回调整。
一切单位和个人建设用地都应依法办理审批手续。
采矿、取土后能够复垦的土地,采矿、取土用地单位和个人应负责复垦,恢复利用。
外商、集体、个人投资开发房地产,自治机关给予优惠待遇。
第二十五条 自治县自治机关根据法律的规定,加强对矿产资源的保护和管理,严禁破坏矿产资源的行为。
自治县境内的矿产资源除国家保护性开采的特定矿种外,自治县可以优先开发利用。
凡在自治县境内开发矿产资源的企业,应依法在自治县交纳各种税费。
第二十六条 自治县自治机关全面规划,统筹兼顾,综合利用,讲求效益,发挥水资源的各种功能。
自治县自治机关根据本县实际发展水电事业,鼓励集体、联户、个人按照统一规划兴办小水电站,严禁破坏电力设施的行为。
自治县自治机关鼓励社会筹集资金,加强农田水利建设;保护、管理水库、堤坝、机电排灌等设施,严禁破坏水利设施的行为。
自治县自治机关制定政策鼓励集体、个人合理利用山塘、水库从事养殖业。
自治县征收的水资源费留成自治县的比例高于一般县,用于水资源的保护和管理。
第二十七条 自治县自治机关在上级国家机关帮助下发展交通运输和邮电事业,加强乡村公路、林区公路和乡村邮电通讯网点建设,逐步改善交通、通讯条件。
社会集资修建的公路、桥梁、邮电通讯等基础设施,允许依法合理收费,保护其合法权益。
自治县筹集资金建设县、乡公路基础设施确有特殊困难需要上级帮助的,由自治县人民政府规划立项,报请自治区人民政府补助。
第二十八条 自治县自治机关加强工业企业的管理,提高企业经济效益。
自治县自治机关制定政策引进人才、资金和技术兴办合资企业、合作经营企业、独资企业,发展地方工业和乡镇企业。
自治县享有资源使用权者可用资源参股兴办企业。
以本地资源为原料加工出口创汇产品且经济效益好的企业,自治县在原料上优先供应。
第二十九条 自治县自治机关支持上级国家机关在自治县开发资源兴办企业、事业。自治县境内隶属上级国家机关的企业、事业单位应按照自治法和其他法律规定的原则,照顾自治县的利益以及当地群众的生产和生活。
第三十条 自治县建立以国有商业为主体的多种经济成份、多种经营方式、多渠道少环节的商品流通体制,发展集体、联户、个体商业和服务业,搞活商品流通,繁荣民族贸易。
自治县自治机关鼓励利用本地资源发展少数民族特需商品和传统手工艺品的生产。
第三十一条 自治县自治机关积极开展对外贸易活动,大力发展矿产品、木材、竹木制品、林化产品、水果、药材等出口商品。
第三十二条 自治县自治机关在上级国家机关的帮助下,从物力、技术等方面扶持贫困乡(镇)、村进行开发性生产,增强自我发展能力。
贫困乡(镇)、村在本县县城或者经济、交通较为发达的乡(镇)兴办企业所创属于本县收入的税利大部分或者全部返还贫困乡(镇)。
贫困乡(镇)、村经济发展和交通基础设施建设项目,自治县人民政府予以优先安排。
第三十三条 自治县自治机关根据国家法律和财政体制的规定,行使管理自治县的财政自治权,安排财政收支。
自治县财政设立民族机动金和预备费。
自治县征收的增值税中央基数返还地方部分中,集中自治区、地区的比例低于一般县;超基数增收中央返还地方部分中,返还自治县的比例高于一般县。
属于自治县固定收入部分,全留自治县自主安排;地方共享税收入上缴比例低于一般县。
上级国家机关拨给自治县的各项专用资金和民族补助费实行专款专用,任何部门不得扣减、截留、挪用或用于抵减正常经费。
自治县的财政年度预算在执行过程中,如因国家政策性变动加大支出,或因重大自然灾害减少收入时,报请上级财政机关予以补助。
自治县预算外资金依照法律、法规的规定纳入自治县财政管理。
第三十四条 自治县自治机关根据本县经济建设的需要发展农村合作基金会和供销社社员股份合作基金等资金互助组织。
第三十五条 自治县自治机关按照统一规划、合理布局、节约用地、就地改造的原则加强城乡规划和建设。
第三十六条 自治县自治机关依法加强环境综合治理,防止污染和公害,保持生态平衡。
任何单位和个人进行建设和生产时,必须做到环保设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
第三十七条 自治县自治机关根据国家法律规定和自治县社会发展的需要,制定教育发展规划,有步骤地实施九年制义务教育。
自治县自治机关自主确定各级各类学校的设置、学制、办学形式、教学内容、教学用语和招生办法。努力办好小学、普通中学、师范教育、幼儿教育和特殊教育。
自治县自治机关根据本县经济建设需要发展职业教育、成人教育,培训城乡各种技术人才。企业、事业单位录用人员时,应当根据专业需要录用职业中学的毕业生和经过专业培训的人员。
自治县自治机关积极发展民族教育,努力办好民族中学、民族小学,对边远贫困山区,设立以寄宿为主、助学金为主的民族班。
自治县中学、职业学校招收居住边远、贫困、文化基础较差地区的少数民族考生和生源较少的村、屯的考生时,招收名额和录取条件予以照顾。
自治县自治机关鼓励社会集资办学、捐资助学和私人办学,保护其合法权益。
任何组织、单位和个人不得扰乱学校的正常秩序,侵占学校的公共财产和勤工俭学基地。
自治县自治机关加强教师的培训,改善教师的工作和生活条件,提高教师的社会地位。
自治县自治机关制定政策鼓励教师到边远山区任教。
第三十八条 自治县自治机关根据本县实际制定科学技术发展规划,建立健全科学技术管理机构,加强科技队伍建设。

自治县实行科技人员岗位考核制度,坚持有偿服务和经济责任相结合的原则,鼓励科技人员到厂矿、企业、农村开展科技服务活动,推广科技成果。
自治县建立科学技术发展基金,逐步改善科研条件。
第三十九条 自治县自治机关积极发展文化艺术、广播、电影、电视、新闻、出版等事业,弘扬民族文化,丰富各族人民的精神生活。
自治县自治机关加强县、乡(镇)文化活动中心的设施建设和文化市场的管理,提倡健康文明的文娱生活,取缔反动、色情、淫秽、腐蚀的文化经营活动。
自治县重视文化遗产的挖掘、整理、保护孔庙、武庙等文物和名胜古迹。
第四十条 自治县自治机关实行统一规划和管理,坚持谁投资开发谁受益的原则,鼓励单位、个人投资开发旅游资源,发展旅游事业。
第四十一条 自治县自治机关积极发展城乡医疗卫生事业,防治地方病、流行病、职业病和传染病,做好妇幼、老年保健工作。
自治县的特殊困难户病患者的住院治疗费予以适当照顾。
自治县自治机关加强卫生队伍建设,重视民间医药、医术的发掘、整理、研究和应用,加强药材管理和食品卫生监督。
经自治县卫生行政主管部门批准,集体、个人可以开办医疗门诊、中草药店,民间医生可以行医。
第四十二条 自治县自治机关积极发展体育事业,广泛开展群众性的体育运动和民族传统体育活动,培养体育人才,增强人民体质。
第四十三条 自治县自治机关根据国家法律和法规的规定,结合本县的实际情况,制定实行计划生育的办法,严格控制人口增长,提高人口素质。

第五章 民族关系
第四十四条 自治县自治机关巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系。各民族都要互相尊重、互相学习、互相帮助、和睦相处、同心同德、齐心协力进行自治县的各项建设。
第四十五条 自治县各民族都有使用和发展自己语言文字的自由;都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。任何组织和个人都要维护民族团结,尊重各民族的风俗习惯,禁止破坏民族团结、制造民族分裂、歧视、侮辱和损害少数民族形象的行为。
自治县各部门处理涉及民族特殊问题时,应当与该民族的代表充分协商,尊重他们的意见。
第四十六条 自治县各民族公民有信仰或者不信仰宗教的自由。任何组织和个人不得利用宗教进行破坏民族团结,扰乱社会秩序,损害公民身心健康,侵犯公民人身权利和干预国家行政、司法、教育的活动。
自治县境内的宗教团体和宗教事务不受外来势力的操纵和支配。
第四十七条 自治县自治机关依法保护归侨、侨眷和港澳台胞的合法权益。
第四十八条 自治县的国家机关、事业单位的公章、牌匾、文件、公告等,必须冠以自治县全称。

第六章 附 则
第四十九条 每年公历九月二十五日为自治县成立纪念日。
第五十条 本条例经自治县人民代表大会通过,报请自治区人民代表大会常务委员会批准施行。并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第五十一条 本条例的解释权属于自治县人民代表大会常务委员会。
自治县人民政府根据本条例的规定,可制定属于政府职权范围内的实施办法。



1996年8月6日
  一、利害关系人的范围问题

  最高人民法院关于贯彻执行《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第25条规定:“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”依此规定,被宣告死亡人的利害关系人范围也就确定下来了。对配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,学界都无异议;但对哪些人和组织可以视为其他有民事权利义务关系的人,学界对此有不同的认识。例如:失踪人失踪前所在单位能否认定为是失踪人的利害关系人。何谓失踪人之利害关系人,台湾学者胡长清认为:“利害关系人,指因失踪人之生死,而有法律上之利害关系者而言。举凡失踪人之配偶、继承人、法定代理人、财产管理人、债权人、受遗赠人及生命保险金受领人等皆属之。”(注释1)大陆学者尹田认为:“失踪人的利害关系人为与死亡宣告存有法律上之利害关系的人,包括失踪人的近亲属及受遗赠人、因失踪人之死亡而有权获得人寿保险金的受益人、不动产共有人以及失踪人的债权人、债务人等。但依日本有关判例,不包括需要以死亡宣告之结果为其他诉讼事件作证据之人。”(注释2)这两种观点均未谈及失踪人所在单位是否有权申请宣告失踪人死亡。对此也是众说纷纭,有学者认为,宣告死亡为民事制度,与下落不明人无民事权利关系而仅有劳动关系或行政关系的单位或个人,无权申请宣告下落不明人死亡,有关问题应依劳动法、行政法的规定解决。(注释3)也有学者认为:“其他有民事权利关系的人也仅指自然人,而不包括法人。”(注释4)相反的观点认为,其他有民事权利关系的人主要包括下落不明人的债权人和所在基层组织或单位等。之所以说失踪人所在基层组织或单位是利害关系人,是因为它们与下落不明人之间存在管理关系、工作关系等,与民事权利义务关系具有密切关系,也应属于广义上的民事法律关系。(注释5)而我国的司法实践中,实际上否认了失踪人所在单位是失踪人的利害关系人的观点。

  1986年2月18日,《最高人民法院关于失踪人的工作单位能否向人民法院申请宣告失踪人死亡的批复》中指出:“……《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第一百三十三条所指的利害关系人,必须是与被申请宣告死亡的人存在一定的人身关系或者民事权利义务关系的人。宣恩县人大常委会为解决减员增补以及停发失踪人聂××的工资等问题,不宜作为利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡,应按《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及我国劳动制度的有关规定处理。”依据批复,失踪人失踪前所在单位不能认定为是失踪人的利害关系人。按照劳动部制定,于1996年10月1日起试行的《企业职工工伤保险试行办法》第十二条规定:“职工因公外出期间或者在抢险救灾中失踪的,其亲属或者企业应当向企业所在地公安部门、劳动行政部门报告。劳动行政部门应当根据人民法院宣告死亡的结论认定因工死亡。”第二十九条规定:“职工因公外出期间因意外事故失踪的,从事故发生的下个月起三个月内,本人工资照发,从第四个月起停发工资,对失踪职工的供养亲属按月发给供养亲属抚恤金。生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的百分之五十。人民法院宣告死亡的,发给丧葬补助金和其余待遇。当失踪人重新出现并经法院撤销死亡结论的,已领取的工伤待遇应当退回。”《中华人民共和国人事部关于退休干部失踪后待遇如何处理问题的复函》也指出:“……对于退休干部失踪后的有关待遇问题,可根据《中共中央组织部老干部局关于离休干部失踪后待遇如何处理问题的复函》(老干办字〔1992〕第27号)精神,参照原劳动部办公厅《关于退休职工下落不明期间待遇问题的批复》(劳办险字〔1990〕1号)及《关于退休职工下落不明期间应从何时停发退休待遇问题的复函》(劳办发〔1993〕162号)意见处理,即:退休人员失踪,下落不明在6个月以内的,其退休费可照发;超过6个月的,从第7个月起暂时停止享受退休待遇。宣告死亡的,其抚恤金发放标准以停止享受退休待遇时的退休费为基数。”因此,笔者也认为既然相关劳动人事法规也有相应的规定,也就没有必要支持失踪人生前所在单位成为宣告死亡的申请人之一。为防止出现没有失踪人的利害关系人申请宣告失踪人死亡的情况,学者建议仿效日本和法国立法例在《民法通则》对宣告死亡原有规定的基础增加“没有利害关系人或者虽有利害关系人但不提出申请的,由检察官向人民法院申请宣告他(失踪人)为死亡人”。(注释6)
  二、申请人的顺序问题

  对此问题学界历来有顺序说和无顺序说两种主张。另有学者提出了不同于上述两种主张的新学说:宣告失踪与宣告死亡制度的最大区别,在于宣告失踪制度仅仅带来了失踪人财产管理上的变化,而宣告死亡制度则不仅带来了财产关系的变化,更使特定利害关系人的人身关系发生了变化。前列得以申请宣告死亡的利害关系人中,因被申请人的死亡宣告引起人身关系变化的,主要是被申请人的配偶。根据最高法院的司法解释,被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消亡。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。以这些规定为前提,不赋予被申请人的配偶以优先序位,就意味着可以由其他人决定被申请人与其配偶之间的夫妻关系的存续,这是明显不妥当的。因此,配偶应有优先序位。至于配偶出于不正当目的的不申请宣告死亡的,构成优先序位的滥用,可由其他利害关系人在举证证明这一情形的前提下,请求人民法院剥夺其优先序位。至于配偶之外的其他人,可以不规定先后顺序。因此一概没有顺序限制,也难谓妥当。(注释7)

  笔者在此也有一个方案:保留最高法院对顺序的规定,但应规定顺序在后的利害关系人可以以顺序在前的利害关系人由于不正当目的不申请宣告死亡为由,要求法院剥夺顺序在前人的优先序位。但是实际上,这种方案是把问题复杂化了。第一,依最高法院司法解释的规定利害关系人行使申请权的顺序,有优先性和排他性的特点,似乎失踪人的配偶是其中最大的利害关系人,但对此规定的合理性在学界中有很大的疑问。因此以此为分析,理由很难立足。第二,申请人与失踪人的利害关系孰轻孰重在理论上和实践中都很难区分,说利害关系有轻重之分也只是理论上的模糊认识,无法具体区分。第三,如果说,失踪人的配偶只是因为感情问题,一直未申请宣告失踪人死亡,是否应归为是“不正当目的”是存有疑问的。对此,法律又必须对哪些行为构成“不正当目的”另行规定,无疑是把问题复杂化了。因此笔者认为,顺序说未免太过绝对,不利于保护顺序在后的利害关系人的利益,有违“禁止权利滥用”的民法基本原则。无顺序说的观点应该比较合理,利于兼顾各方利害关系人的利益。(如转载敬请注明作者)

  北安市人民法院--宫晓辉


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