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民事诉讼法典(民事诉讼法典-第1001至1100条)

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 16:11:22  浏览:8992   来源:法律资料网
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民事诉讼法典(民事诉讼法典-第1001至1100条)

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民事诉讼法典


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第五章
财产之出价竞投及评估
第一千零一条
出价竞投之展开
一、未达成第九百九十条第一款及第二款所指协议时,以及如出现该条第五款所指问题,则在解决该等问题后,于利害关系人间进行出价竞投程序。
二、因法律或法律行为而不能作为出价竞投标的之财产、应优先分配予某些利害关系人之财产,以及按下条规定被请求判给之财产,均不得作为出价竞投之标的。
第一千零二条
请求判给财产
一、如被罗列之财产中有不可原物分割之财产,而其中一利害关系人为此财产之共有人,且其份额超出该财产之半数价值,以及其权利之凭据使该份额不属财产清册程序范围,又或在无特留份继承人时,其权利之凭据为被继承人之赠与或遗赠,则该人得声请将被罗列之部分判给其本人。
二、任一利害关系人亦得按其份额之比例,请求将任何属可替代之财产或债权证券判给其本人,但将财产原物分割可能造成相当损失者除外。
三、判给请求须于利害关系人会议上提出;就不可原物分割以及分割所引致损失之问题,须听取其它在场之利害关系人之意见,而任一利害关系人均得声请进行评估。
第一千零三条
对赠与之财产之评估
一、有特留份继承人时,如任一利害关系人声明拟就被继承人赠与之财产出价竞投,则不论受赠人是否有归还财产义务,其提出反对系会导致可声请对声明所指之财产进行评估。
二、进行评估及完成就其它财产之出价竞投后,如发现受赠人无义务归还任何财产,则该声明不产生效力。
三、然而,如所作之赠与被认定为损害特留份,须按下列规定处理:
a)如声明所指之财产为可原物分割之房地产,则可就受赠人须归还之部分出价竞投,但受赠人不得参与;
b)如声明所指之财产为不可原物分割之物,而须作之扣减超出该物之半数价值,则在特留份继承人间就该物进行出价竞投程序;如须作之扣减等于或少于半数价值,则受赠人有义务归还超出之部分;
c)如不属以上两项所指情况,受赠人得从获赠与财产中选取构成其份额及赠与之负担所需之财产,并应归还超出其份额之财产;如就归还之财产声请出价竞投或该声请已提出,则进行出价竞投程序,但受赠人不得参与。
四、如受赠人出席会议,其反对应于会议中声明;如受赠人无出席会议,应于进行出价竞投前向其作出通知,以便其提出反对。
五、得于第一千零一十一条第一款所指期间届满前声请进行评估。
第一千零四条
对遗赠之财产之评估
一、如任一利害关系人声明拟就遗赠财产出价竞投,受遗赠人得按上条第四款之规定提出反对。
二、如受遗赠人反对,则不进行出价竞投,但在财产目录中所载之低价可能对继承人造成损害时,继承人得声请对遗赠财产进行评估。
三、如受遗赠人未有提出反对,则就遗赠财产进行出价竞投程序,而受遗赠人有权获得有关财产之价金。
四、继承人得于第一千零一十一条第一款所指期间届满前声请评估。
第一千零五条
应受赠人或受遗赠人声请而进行之评估
一、从财产目录所载之价值显示出所作之赠与或遗赠系损害特留份,则不论以上数条所指声明有否作出,受赠人或受遗赠人均得声请对赠与或遗赠财产又或其它仍未评估之财产进行评估。
二、如仅凭对赠与财产或遗赠财产之评估及出价竞投之结果认定赠与或遗赠因损害特留份而须扣减,受赠人或受遗赠人亦得声请对遗产之其它财产进行评估。
三、得于第一千零一十一条第一款所指期间开始前声请进行评估。
第一千零六条
遗赠损害特留份之后果
一、如遗赠损害特留份,受遗赠人须以原物归还超出部分;就该部分得进行出价竞投,但受遗赠人不得参与。
二、遗赠物不可原物分割时,须按下列规定处理:
a)如应以金钱作归还,任一利害关系人得声请对遗赠物进行评估;
b)如能原物归还,受遗赠人得声请就遗赠物出价竞投。
三、第一千零三条第三款c项之规定亦适用于受遗赠人。
第一千零七条
评估之进行
对目录内每一项目之财产之评估,须由法院指定之一名鉴定人为之。
第一千零八条
出价竞投之时刻
一、出价竞投应尽可能于利害关系人会议之同一日及在会议后随即进行。
二、就有关项目开始出价竞投前,得撤回拟出价竞投之声明,但撤回声明并不妨碍就有关项目进行出价竞投。
第一千零九条
出价竞投之方式
一、出价竞投采用竞买模式,仅容许继承人及拥有共同财产一半之配偶参与,但属按以上数条之规定应容许受赠人或受遗赠人参与之特别情况除外。
二、每一项目须个别出价竞投,但各人同意将各项目分成数批或某些项目一旦分开将造成不便者除外。
三、多名利害关系人得协议就同一项目或同一批财产出价竞投,以便分割时以共有方式获判给。
第一千零一十条
出价竞投之撤销
一、如检察院认为某一未成年人或等同者之代理人在出价竞投时未有适当维护其代理之人之权益,须立即或自出价竞投起十日内,声请撤销该行为涉及该未成年人或等同者之部分,并明确说明其提出争辩之依据。
二、听取代理人陈述后,须就争辩进行审理;如争辩理由成立,则作出撤销宣告,并命令重新作出该行为,及委托检察院代理该未成年人或等同者。
三、每日出价竞投完毕时,检察院得声明不声请撤销该日已作出之行为。
四、如亲属会议参与财产清册程序,则必须在出价竞投时出席,且须就所进行之行为有否确保未成年人或等同者之利益听取其意见。
第六章
分割
第一千零一十一条
关于分割方式之批示
一、以上各条之规定经遵守后,须就分割方式听取利害关系人之律师之意见,其陈述期间为十日。
二、随后,如属强制性财产清册程序,则为着上款所指之目的将卷宗交予检察院检阅,而检阅之期间为上款所指者。
三、在随后十日内,须作出批示规定进行分割之方式;所有仍未解决而与编制分割表有关之问题,均须在该批示内解决;为此,得命令调查必要之证据。
四、如有须取证之事实问题,而取证范围超出财产清册程序之性质所容许者,则让利害关系人循一般途径解决此部分之问题。
五、对规定分割方式之批示提出之争执,仅得就分割判决提起平常上诉时提出。
第一千零一十二条
份额之构成
份额之构成须遵守下列规则:
a)出价竞投之财产判给出价竞投胜出之人,而赠与财产或遗赠财产判给有关受赠人或受遗赠人;
b)将与赠与及出价竞投之财产属相同类别及性质之财产分配予无归还财产义务之人及非为出价竞投胜出之人;未能如此分配时,将遗产中之其它财产分配予无归还财产义务之人及非为出价竞投胜出之人;如该等财产与赠与或出价竞投之财产之性质不同,无归还财产义务之人及非为出价竞投胜出之人得要求以金钱组成其份额;应对为获得应付之金额而属必需之财产作司法变卖;
c)如有继承人获遗赠,则对非为受遗赠人之共同继承人应采用与上款类似之准则;
d)如有其它财产,则将之均等分成若干批,抽签分配予各利害关系人;
e)有争议或未有充分证明之债权以及无价值之财产,按比例分配予各利害关系人。
第一千零一十三条
分割表
一、收到载有关于分割方式之批示之卷宗后,办事处须于十日内按批示及上条之规定编制分割表。
二、编制分割表时,须遵守下列规定:
a)首先将每一类别之财产根据已进行之评估及出价竞投之价额相加,并减去应扣除之债务、遗赠及负担,以确定资产总额;
b)继而,订定每一利害关系人份额之金额及其于每一类别财产中应得之部分;
c)最后,列明每一份额之构成,并指出有关项目在财产目录内之编号。
三、应以抽签分配之各批财产须以字母标示;在每批财产中须指明各财产之种类。
第一千零一十四条
赠与、遗赠或出价竞投之财产超出之部分
一、办事处在编制分割表时,如发现赠与、遗赠或出价竞投之财产超出有关利害关系人之份额或被继承人可处分之部分,则于卷宗内以表之形式作出报告,并指出所超出之金额。
二、如有损害特留份之遗赠或赠与,则法官命令通知利害关系人,以便其声请进行民法所规定之扣减,而受遗赠人或受赠人得从遗赠财产或赠与财产中选取为达致其有权收取之数额所需之财产。
第一千零一十五条
给予利害关系人之选择
一、须通知有权获抵偿之利害关系人,以便其就份额之组成提出声请或要求获支付有关抵偿金。
二、如某一利害关系人出价竞投投得多于构成其份额所需之项目,则任一被通知之人得声请将超出之全部或部分项目以投得有关项目之价金判给其本人,但以其本人之份额为限。
三、出价竞投胜出之人得从其投得之项目中,选取构成其份额所需之项目;须通知该人按上条第二款适用之规定行使该权利。
四、如有多于一名利害关系人提出声请,而声请人之间就判给事宜未达成协议,则由法官以能使各批财产之间达至最均等之方法作出决定,且得命令进行抽签或准许按其指定之比例以共有方式判给各声请人。
第一千零一十六条
抵偿金之支付或存放
一、一经提出支付抵偿金之要求,须通知应作支付之利害关系人存放抵偿金。
二、如利害关系人不作存放,则声请人得从分配予债务人之项目中选取对构成声请人之份额属必需之项目,并请求以第一千零一十四条所指报告所载之价额,将该等项目判给声请人,但其必须立即存放一旦获判给,即须支付之抵偿金之金额;上条第四款之规定适用于此情况。
三、判决确定后,声请人亦得请求在同一程序内将已判给债务人且对支付抵偿金属必需之财产予以变卖。
四、如未有要求支付抵偿金,抵偿金自分割判决作出之日起计算法定利息,而债权人得就判给债务人之财产所设定之法定抵押权作登记;当此担保显得不足时,得声请对有关动产采取第一千零二十二条所指之预防措施。
第一千零一十七条
对分割表之声明异议
一、分割表一经编制,即可对其提出声明异议。
二、利害关系人得提出任何更正之声请,或对任何不当情事提出声明异议,尤其对各批财产之间不均等之情况或对规定分割之批示未予遵守一事提出声明异议;如属强制性财产清册程序,则为同一目的,随后须将卷宗交予检察院检阅。
三、须于随后十日内就声明异议作出裁判;如声明异议系以各批财产不均等为依据,得召集利害关系人举行会议。
四、分割表内须作出就声明异议之裁判所规定之变更;如有需要,则重新编制分割表。
第一千零一十八条
各批财产之抽签
一、随后,如须就各批财产进行抽签,则进行抽签;应将首批抽出之财产分配予拥有共同财产一半之配偶;其后相继抽出之各批财产则按其它共同继承人姓名或拼音姓名之字母顺序作出分配。
二、对于无出席之利害关系人,由法官代为抽签;在进行抽签期间,法官须于卷宗作注录,指出获得每一批财产之利害关系人之姓名。
三、抽签完成后,利害关系人之间得互相交换获分配者。
四、对于属未成年人及等同者之各批财产,其交换须经听取检察院意见后由法院许可;如为禁治产人,则非经保佐人同意,不得交换。
第一千零一十九条
第二份及第三份分割表
一、如有拥有共同财产一半之配偶,则在分割表内分开两部分;确定应属被继承人之部分后,须编制第二份分割表,以便将此部分分割予其继承人。
二、如某些继承人以代位继承权之名义继承,以致继承份额不均等,则一经确定被代位人之份额后,编制第三份分割表,以便将此份额分割予代位人;如某一继承人应获较大份之财产,则尽可能将财产分成必需之批数,以便抽签在各批财产达至均等之情况下进行。
三、就第一份分割表之各批财产进行抽签时,如未能编制第二份分割表而其各批财产亦未能于此时抽签分配,则第二份分割表之编制及查阅以及各批财产之抽签分配,适用就第一份分割表所定之规则;第二份分割表之各批财产进行抽签分配时,如未能编制第三份分割表而其各批财产亦未能于此时抽签分配,则第三份分割表之编制及查阅以及各批财产之抽签分配,亦适用就第一份分割表所定之规则。
第一千零二十条
确认分割之判决
一、须将卷宗送交法官,以便在五日内宣示判决,确认分割表所载之分割及所进行之抽签。
二、就确认分割之判决,得向中级法院提起平常上诉,但上诉仅具移审效力。
第一千零二十一条
程序费用之责任
一、进行财产清册程序之费用由继承人、拥有共同财产一半之配偶及全部或部分遗产之用益权人,根据所收取之份额按比例支付,而遗赠财产则补充承担该等费用之支付;如整份遗产分为若干遗赠,则受遗赠人根据所收取之份额按比例支付程序费用。
二、附随事项及上诉之费用,适用第三百七十六条及随后数条之规定。
第一千零二十二条
判决确定前交付财产
一、如任一利害关系人拟于判决确定前,收取在分割中获分配之财产,须遵守下列规定:
a)为不动产之登记及占有而签发之文件上须声明判决未确定,而登记局局长不得未经载明此事而作移转登记;
b)须作附注之债权票据应由有权限之实体作出附注,声明利害关系人在判决仍未确定期间不得处分该等票据;
c)其它财产仅在利害关系人提供不包括收益、利息及股息在内之担保时方作交付。
二、如财产清册程序仅就某些已实时被认定应载于财产目录之财产而进行,但对须归还之财产是否有遗漏仍存有疑问,则有归还财产义务之人必须就对于有关问题所作之决定对其不利时其无权取得之财产价额提供担保,方得收取分割中获分配之财产。
三、于登记或附注中所作之声明与诉讼之登记产生相同效果;在法院未以批示宣告此效果完结期间,该效果仍维持。
第一千零二十三条
重新分割
一、因就上诉或案件所作之裁判而须重新进行分割时,利害关系人已收取但不再属于其之财产,实时交由待分割财产管理人管理。
二、财产清册卷宗之纠正,仅限于对遵守裁判属绝对必需之部分;即使继承人全部被替代,财产目录及评估仍必须保留。
三、审理新分割之判决中,须命令取消应失效之登记或附注;如无须重新进行分割,此命令亦得透过批示为之。
四、如利害关系人不返还已收取之动产,则在同一程序中对其执行该等财产以及应返还之收益,并一如待分割财产管理人须提交帐目;执行程序以附文方式并附本案卷宗进行。
第七章
分割之订正及撤销
第一千零二十四条
经协议之订正
一、如财产目录或财产之定性方面存有事实错误,或存有其它能使当事人之意思有瑕疵之错误,则分割得经全部利害关系人或其代理人达成协议,而于同一财产清册程序中作出订正,即使确认分割之判决已确定亦然。
二、本条之规定不妨碍第五百七十条规定之适用。
第一千零二十五条
未有协议时对分割之订正
一、如出现上条所指任一情况,而利害关系人就分割之订正未达成协议,则得自知悉错误起一年内于所提起之诉讼内提出订正分割之请求,但以该错误系判决作出后方知悉者为限。
二、为订正分割而提起之诉讼,视乎其利益值,按通常宣告诉讼程序或简易宣告诉讼程序进行,且附属于财产清册程序。
第一千零二十六条
撤销
一、仅当某一共同继承人被遗漏或无参与分割,而情况显示出其它利害关系人或当中某些人不论在遗漏该人又或在准备分割方面系故意行事或存有严重过失下行事者,方得宣告撤销获确定判决确认之司法分割,但属非常上诉之情况则除外。
二、应透过诉讼请求撤销;此等诉讼适用上条第二款之规定。
第一千零二十七条
被遗漏继承人之份额组成
一、如有被遗漏之继承人,但并未出现上条所指之要件,或被遗漏之继承人宁愿其份额以金钱组成时,该利害关系人应于财产清册程序中声请召开利害关系人会议,以定出其份额之金额。
二、如各利害关系人未达成协议,则于笔录记载就价值方面有分歧之财产;须对此等财产作出评估,随后定出上述继承人有权收取之金额。
三、须编制新分割表,当中加入对支付被遗漏之人之份额所需之款项而须作之订正。
四、组成份额后,上述继承人得声请通知债务人作出支付,如债务人不支付,则有义务以相应之财产组成继承人之份额,但不影响已作出之转让。
五、如不要求支付,则适用第一千零一十六条第四款之规定。
第八章
特别情况下之财产分割
第一千零二十八条
离婚、经法院裁定之分产或撤销婚姻
一、经法院宣告离婚或裁定分产,又或撤销婚姻后,任一配偶得声请进行财产清册程序以分割财产,但婚姻财产制为分产制者除外。
二、如婚姻财产制为取得财产分享制,则按下列规则处理:
a)夫妻任一方得声请进行旨在罗列及评估供分享之财产之财产清册程序,以确定因取得财产分享制所生债权之拥有人及债权数额;
b)因取得财产分享制所生债权之拥有人及债权数额确定后,法官须依据《民法典》第一千五百九十八条第一款至第三款之规定召集夫妻双方进行会议并判处债务人向夫妻另一方支付金钱或交付财产以清偿债权。
三、待分割财产管理人之职务由较年长之配偶担任。
四、财产清册程序以附文方式并附于离婚、由法院裁定分产或撤销婚姻之程序进行,且按经作出必要配合之以上各章规定处理。
五、如因婚后协议而依据《民法典》第一千五百七十八条第四款及第五款之规定进行财产清册程序,则按经作出必要配合之以上各章规定及本条第一款至第三款之规定处理。
第一千零二十九条
对程序费用之责任
财产清册程序之费用由有过错之配偶支付;如无有过错之配偶,由配偶双方支付。
第一千零三十条
特别情况下之分产程序
一、按第七百零九条之规定声请进行分产,或因配偶一方无偿还能力或破产而须进行分产时,适用第一千零二十八条第一款、第三款及第四款之规定,但须作以下变更:
a)属第七百零九条之情况,请求执行之人有权促使财产清册程序之进行;如属无偿还能力或破产之情况,任一债权人有权促使财产清册程序之进行;
b)不得通过未载于适当文件之债务;
c)被执行人、无偿还能力人或破产人之配偶有权选择组成其共同财产一半之财产;如行使此权利,须将其选择通知各债权人,而彼等得就该选择提出声明异议,并载明其异议之依据。
二、如法官认为声明异议应予接纳,则命令就其认为价值不正确之财产进行评估。
三、如法官根据评估之结果而更改被执行人、无偿还能力人或破产人之配偶所选财产之价值,该配偶得声明撤回选择;在此情况下或该配偶未行使选择权时,须将配偶双方对共同财产各自所占之一半透过抽签判给。
第十二编
财产之清算
第一章
为本地区利益对无人继承之遗产作清算
第一千零三十一条
宣告遗产为无人继承之遗产
一、对于待继承之遗产,如无已知之可继承遗产之人,或检察院欲反驳自称可继承遗产之人之正当性,或已知之可继承遗产之人已抛弃遗产,则须采取对保全有关财产属必要之措施,随后须对不确定之利害关系人作公示传唤,以便其能在公示期间届满后三十日内要求确认继受人资格。
二、就有关确认继受人资格之要求,检察院及其它待确认继受人资格之人,均得在要求确认资格之期间届满后十五日内提出反驳。
三、反驳提出后,视乎清算程序之利益值,按通常宣告诉讼程序或简易宣告诉讼程序之步骤处理。
四、如无人要求确认继受人资格,或全部自称可继承遗产之人之资格均未获确认,则宣告遗产为无人继承之遗产,并归本地区所有。
第一千零三十二条
遗产之清算
一、宣告本地区对遗产拥有权利后,须对遗产作清算,为此应收取债权,对财产作司法变卖,清偿负债,以及将剩余资产判给本地区。
二、检察院须向有管辖权之法院提起对强制收取遗产所包括之债权属必需之诉讼。
三、对公共基金之出资部分以及不动产,仅在变卖其它财产之所得不足以清偿债务时方予变卖;对于无须用作清偿遗产所包括之债务之其它财产,检察院亦得声请将之以实物判给本地区。
第一千零三十三条
要求以遗产清偿债权及审定债权
一、对已知之遗产债权人,须向其本人作传唤,以便其在十五日内提出清偿其债权之要求;此外,尚须对未知之债权人作公示传唤。
二、所提出之清偿债权之要求须以附文方式组成卷宗,随后须遵守第七百五十九条至第七百六十一条之规定。
三、检察院亦得就清偿债权之要求提出争执;为此,须将初端接纳该要求之批示通知检察院。
四、如某一债权人针对遗产或死者之不确定继承人有待决之宣告之诉,则该诉讼须在有管辖权之法院继续进行;为此,检察院须要求法院确认其参与该诉讼之资格,而主诉讼程序中总体订定债权受偿顺位之程序即中止进行,直至终局裁判作出为止。
五、如有待决之执行之诉,则须遵守下列规定:
a)中止旨在以检察院列出之财产作支付之措施;
b)就所提出异议作裁判后,如无其它被执行人,须将执行之诉并入清算程序;
c)在合并情况下,请求执行之最初声请即视为清算程序中提出之清偿债权之要求;
d)对执行程序中提出之异议,适用上款之规定。
六、本人未获通知之任何债权人在清算程序待决期间,得要求清偿其债权,即使提出有关要求之期间已届满亦然;如清算已完成,债权人针对本地区仅得提起案件利益值不超过本地区获判给之剩余财产价值之诉讼。
第二章
为股东或合伙人利益作清算
第一千零三十四条
进行司法清算之管辖权
如已进行宣告公司或合伙解散、无效或撤销之诉讼,则对公司或合伙财产作司法清算之程序之卷宗须以附属于该等诉讼之卷宗之方式处理。
第一千零三十五条
声请
如应作出司法清算或继续进行司法清算,则视乎情况,由公司或合伙,由任何股东、合伙人或债权人,或由检察院声请进行清算;声请人应立即指定应担任清算人职务之人,或在清算人须由法官指定时要求法官作出该指定。
第一千零三十六条
清算人之指定以及清算期间之订定
法官须指定一名或一名以上清算人,如有需要,亦须订定清算期间;为此,如法官认为适宜,得听取股东、合伙人或行政管理机关成员之意见。
第一千零三十七条
清算活动
一、司法清算中之清算人在进行清算活动时,具有法律赋予非司法清算中之清算人之权限;但有关分割公司或合伙财产之权限除外。
二、非司法清算中之清算人经公司或合伙许可方得作出之行为,在司法清算中,须经法官许可方得作出。
三、清算人未获交付公司或合伙之财产、簿册及文件或最近营业年度之帐目时,得在清算程序中向法院声请获交付该等财产或资料。
第一千零三十八条
对全部财产之清算
一、对全部财产作清算后,清算人应在三十日期间内提交帐目及分割剩余资产之方案,随后,须遵守第八百八十五条之规定;利害关系人欲就分割剩余资产之计划提出反对时,应与就帐目之反对一并提出。
二、如清算人不按上款规定提交帐目,任何利害关系人得声请清算人提交帐目,为此适用第八百八十条及随后数条之规定。
三、如公司或合伙之债权人之债权未获清偿,或就该等债权未有担保,该等债权人得参与清算程序,指称所作清算不完整,并要求清偿其债权。
四、核准帐目并完全清算公司或合伙之负债后,剩余资产之价值须依法分配予各股东或合伙人。
五、审定帐目之判决中,须按股东或合伙人有权收取之部分将有关结余分配予各股东或合伙人。
第一千零三十九条
对部分财产之清算及特定分割
一、清算人认为不适宜对全部财产作清算,而法律容许作特定分割时,须举行利害关系人会议,以便审议已作清算之帐目,议决是否清偿尚存之负债,并分割剩余财产;为此,亦须通知债权未获清偿之债权人参与该会议。
二、债务经清偿或就其清偿提供担保后,如就分割未达成协议,则将财产交付法官指定之一名管理人,该管理人之职务与待分割财产管理人之职务相同;任一股东或合伙人均得声请就该等财产展开出价程序。
三、未经出价之财产须予变卖,随后编制财产分割表,由判决予以认可。
四、关于财产清册程序之规定,经作出必要配合后,适用于出价、财产之变卖以及分割。
第一千零四十条
不能对全部财产作清算
如清算人指称不能对公司或合伙之全部资产作清算,且法院在听取股东或合伙人陈述,以及作为公司或合伙之债权人而其债权仍未获清偿之人陈述后,认为不能消除清算人遇到之障碍者,则适用上条之规定。
第一千零四十一条
不遵守清算期间
一、清算期间已届满,而显示清算仍未完成时,清算人得声请延长该期间,但须就延迟之原因作出合理解释。
二、如清算人未声请延长,或法院认为其未就延迟之原因作出合理解释,则法院得命令将清算人解任,并更换清算人。
第一千零四十二条
清算人之解任
如有合理理由,法官亦得主动或应任何利害关系人声请,将清算人解任。
第三章
为债权人利益作清算
第一节
一般规定
第一千零四十三条
破产状况之定义
不能如期履行债务之商业企业主,视为处于破产状况。
第一千零四十四条
破产程序之开始
破产程序在商业企业主前往法院提出有关要求时开始,或应债权人或检察院之声请而开始。
第一千零四十五条
债务人或任何债权人之死亡
债务人或任何债权人之死亡不引致破产程序中止。
第一千零四十六条
破产程序卷宗之机密性
凡未听取债务人陈述或未向其作出通知,均不得公开破产程序之卷宗;破产程序之卷宗内涉及司法机密之部分不得公开。
第二节
避免宣告破产之方法
第一分节
召集债权人
第一千零四十七条
商业企业主前往法院提出有关要求之期间
一、在第一千零八十二条第一款a项所指情况下,一旦商业企业主未能履行其某一项债务,应在随后十五日内,前往有权限宣告破产之法院声请召集债权人。
二、商业企业主为一公司时,即使其正在清算中,声请须由公司之行政管理机关提出。
三、商业企业主之继承人得参与由该企业主提起之破产程序,亦得在该企业主死亡后三十日内提起破产程序。
第一千零四十八条
连同声请书提交之文件
一、债务人在声请书内须指出引致破产状况之原因,并实时提供证据。
二、下列文件须连同声请书提交:
a)列出所有债权人之清单,清单内指出其住所、债权、债权到期日以及就债权所设之特别担保;
b)列出所有针对声请人提起而正处待决之诉讼及执行程序之清单,以及指出其认别数据;
c)与最新资产负债表、财产清册及损益表有关之会计纪录影印本,声请人具备系统之会计数据时,亦须提交最近三年之簿册;
d)列出资产及其价值之清单,但限于声请人不具备系统之会计数据之情况;
e)载明提出有关请求之决议之议事录像印本,但限于声请人为法人之情况;
f)结婚及所采用之婚姻财产制之证明文件,但限于声请人已婚之情况。
三、对最近三年之簿册须立即由法官加上终结语及签名,并交还前往法院提出有关要求之人;该人有义务于有需要时出示或提交该等簿册。
第一千零四十九条
初端批示
一、法官应在十日内:
a)选任一名破产管理人以及指定一名或一名以上之债权人,以达致以下条文所指之目的;
b)定出债权人大会召开会议之日期、时间及地点,以便对债权作临时审定,会议须于作出有关批示之日起三十至六十日内召开。
二、债权人大会召开会议之日期、时间及地点,须立即以下列方式公布:
a)依据第一百九十七条第一款之规定以公告为之;
b)依据第一百九十七条第一款之规定以告示为之,另须张贴一份告示于前往法院提出有关要求之人之主要行政管理机关之处所之门上,如商业企业主为一法人,亦须张贴一份于法人住所门上;
c)以挂号信方式向确定债权人邮寄通知书。
三、法官作批示后,针对前往法院提出有关要求之人提起之所有执行程序即中止进行;但执行程序以收取有优先权之债权为目的,而该优先权可在破产程序中加以考虑者,不在此限。
第一千零五十条
破产管理人之选任
法官须从被认定属适当之人中选任破产管理人,为此得接受前往法院提出有关要求之人之建议。
第一千零五十一条
破产管理人及指定之债权人之职务
一、破产管理人负责辅助债务人管理其企业及财产,并监察有关管理活动,尤其负责:
a)依据第一千零四十九条第二款c项之规定在五日内邮寄通知书,以便将债权人大会召开会议之日期、时间及地点告知债权人;
b)编制提交债权人大会之报告;
c)在恐防财产消失或浪费时,建议法院采取破产管理人认为对保障债权人利益属适宜之措施。
二、法官指定之债权人,得协助破产管理人作出属其权限之行为。
第一千零五十二条
前往法院提出有关要求之人之地位
直至破产程序之此一阶段,前往法院提出有关要求之人继续管理其财产及企业,但须接受破产管理人及指定协助该管理人之债权人之辅助及监察,且不得作出引致其资产减少或变更债权人状况之行为。
第一千零五十三条
帐目纪录之出示
一、债权人或其代理人以及破产管理人均得自由检查商业企业主之簿册及文件,并获取有关该企业主业务状况之资料。
二、破产管理人亦得检查任何债权人之商业帐目纪录内关于其与前往法院提出有关要求之人进行之交易之部分。
第一千零五十四条
就指出或要求清偿之债权提出争执
一、前往法院提出有关要求之人未指出之债权人,最迟得于债权人大会召开会议之指定日期前十五日,单纯透过声请要求清偿其债权,并指出债权之来源及性质。
二、任何债权人得于上款所定期间届满后十日内,就前往法院提出有关要求之人指出之债权之数额或性质,或就要求清偿之债权之数额或性质提出争执。
三、提出清偿债权之要求及就该要求提出争执时须附具足够复本,以便办事处将之交予破产管理人及向其提供协助之债权人;同时,亦须提供所有证据,而就该等证据须立即知会破产管理人及向其提供协助之债权人。
第一千零五十五条
和解建议书
一、债务人拟提交和解建议书时,最迟应于债权人大会召开会议之指定日期前十日,透过声请为之。
二、和解之内容为减少或变更债务人之全部或部分债务,而所作之变更得限于单纯延长履行债务之期间。
三、办事处须立即将和解建议知会破产管理人及向其提供协助之债权人,而该等人得在办事处审查有关建议书。
第一千零五十六条
提交债权人大会之报告
一、破产管理人及法官指定之债权人须在债权人大会召开会议之指定日期,共同或单独向大会提交第一千零五十一条第一款b项所指之报告,以及按本条第四款之规定分类之债权人之清单。
二、报告中须就列出或要求清偿之债权表明意见,并须评定所提交之资产负债表之准确性、业务状况、商业企业继续经营之可能性及造成破产状况之原因。
三、破产管理人未表示赞同之债权视为有争执之债权。
四、债权人按下列顺序分类:
a)前往法院提出有关要求之人所指出且债权未受争执之债权人;
b)就前往法院提出有关要求之人所指出之债权之性质或数额作出反驳且拥有该债权之债权人;
c)前往法院提出有关要求之人所指出但债权之性质或数额受争执之债权人;
d)前往法院提出有关要求之人所指出但债权之存在受争执之债权人;
e)前往法院提出有关要求之人未指出但本人要求清偿债权之债权人。
第二分节
对债权之临时审定
第一千零五十七条
债权人大会之运作
一、债权人大会之会议由法官主持,而检察院人员亦须在场。
二、前往法院提出有关要求之人及其债权人,均得委托具有作出决定之特别权力之诉讼代理人代理其本人。
三、会议开始时,须宣读破产管理人及法官指定之债权人之报告;随后,须按上条第四款所定顺序就有争执之债权进行讨论及投票。
四、债权之存在未受破产管理人争执之债权人方具投票权;任何债权人均不得就其本身债权投票。
五、债权无争执者,视其获确认;债权获出席会议之债权人过半数投赞成票,且其债权占债权总额过半数时,亦视其获确认;如破产管理人就任一债权之数额有争执,则为计算有关出席会议之债权人之债权在债权总额中所占比例,须以其指出之数额为准。
六、会议录内须明确指出出席之债权人及其所作之投票。
七、本条所指对债权作审定之结果,仅对确定成立之债权人大会之组成有影响。
第一千零五十八条
大会会议之中止
如不能对所有债权作审定,则法官中止会议,并指定于随后五日之其中一日继续该会议;在此情况下,无须再作召集,亦不影响已作之决议。
第一千零五十九条
确定成立债权人大会
全部债权经审议后,法官口头宣告债权人大会确定成立,该大会由债权获确认或通过之债权人组成;如不能立即召开大会之会议,则法官指定召开会议之日期。
第三分节
和解
第一千零六十条
对和解建议书作讨论及投票
一、在确定成立之债权人大会上,前往法院提出有关要求之人,应于法官将其提交之和解建议书交予利害关系人讨论前,就建议书作出解释。
二、任何债权人得提议修改债务人所提交之和解建议书基础内容,或提出和解建议书,即使债务人未提出和解建议书亦然。
三、法官认为对所提交之和解建议书基础内容已作充分讨论时,须将之连同债务人已接受之修改交由债权人投票;然而,法官得依职权或应利害关系人声请,中止讨论或表决,并在五日内继续进行。
四、一般债权人以及已放弃优先权之优先债权人均得在大会上投票;债权人得仅就其债权之一部分放弃优先权,并按其放弃优先权之部分以一般债权人身分投票。
五、第三人为债权人之债权提供担保时,债权人有权出席大会并按全部债权投票;主债权人放弃该权利时,提供担保之第三人得代替其行使之。
六、会议录中须指出参与议决之债权人及其所作之投票。
第一千零六十一条
通过和解之要件
一、具投票权之债权人之绝对多数就有关和解投赞成票,且其债权至少占债权总额之百分之七十五时,方得接纳有关和解。
二、不得接纳以完全免去债务为基础之和解、未定出清偿债务之时间之和解、清偿债务之百分比取决于债务人意愿之和解或含有对一般债权人属不平等之条款之和解。
三、完全履行先前和解后一年内,不得接纳新和解。
四、和解须经法官认可。
第一千零六十二条
“除非经济状况转佳”条款
一、和解受“除非经济状况转佳”条款约束,但另有约定者除外;该条款之有效期为十年,根据该条款,债务人有义务在经济状况转佳后,立即按比例向受和解约束之债权人作出支付,但不妨碍向较该等债权人有优先权之新债权人作出支付。
二、在上款所指条款之有效期内,如债务人具备足够资产全额支付按和解而减除之债务,则受和解约束之任一债权人得要求债务人作全额支付。
三、旨在使债权获全额清偿之诉讼须以附文方式并附于破产程序进行;对债务人及受和解约束之十名最大债权人作传唤时,须向其本人为之,对其他债权人作传唤时,则以公示方式为之。
第一千零六十三条
和解执行情况之监察及和解之登记
一、大会得指定一名或一名以上债权人监察和解之执行情况,而该等债权人得在认为有需要时审查受和解约束之债务人之帐目纪录。
二、通过和解之债权人大会结束后,经检察院要求,须立即按有关议事录之证明,对该大会之决议作登记。
第一千零六十四条
对和解之异议
一、和解获接纳后十日内,不接纳和解之债权人得单独或共同提出异议以及其认为针对和解所拥有之权利;检察院在同一期间内亦得提出异议。
二、下列情况尤其得成为提出异议之依据:
a)就任何对和解之接纳曾有影响之债权之是否存在、性质或数额有争执;
b)存在提出异议之人所拥有而未要求清偿或债权人大会未予考虑之债权,且该等债权会影响接纳和解所需之法定多数。
第一千零六十五条
对异议之反驳
一、对异议得在上条所定期间届满后十日内提出反驳;提出反驳后,须按简易宣告诉讼程序之步骤处理。
二、对异议所作之判决须就认可或否决和解作出结论。
第一千零六十六条
认可或否决和解之期间
对和解提出异议之期间届满,而无人提出异议时,须在随后五日内作出认可或否决和解之判决。
第一千零六十七条
重获债权人同意之必要
一、如债务人在认可和解之判决确定前死亡,为认可和解,须重获符合法定人数且占法定债权额之债权人同意。
二、为上述目的,须再次召集利害关系人会议,而对债权人须以具收件回执之挂号信方式作出通知。
第一千零六十八条
认可和解之效力
一、如债权人之债权在有关和解提交予法院认可前已存在,则和解经认可后,即对所有并无优先权之债权人,以及未要求审定债权之债权人或和解帐目中未指出之债权人,均有约束力,即使其后方有实际支付之义务亦然。
二、和解经认可后,仅当出现第一千零六十二条所指之情况时,债权人方得就其债权被扣除之部分对债务人行使权利;然而,债权人得针对债务人之共同债务人或担保人行使全部权利。
三、债务人为一公司者,仅当和解书中指明债权人有权就债权中超过和解所指百分比之部分,针对负无限责任之股东之个人财产提起诉讼时,债权人方得提起该诉讼。
第一千零六十九条
违反和解之行为无效
受同一和解约束之债务人与任何债权人之间以某种方式更改和解内容之行为,或就和解所包括之债权给予债权人特别利益之行为,均属无效。
第一千零七十条
破产管理人及向其提供协助之债权人职务之终止
和解经认可后,破产管理人及向其提供协助之债权人之职务即告终止,而债务人重获处分其财产及自由管理其企业之权利,但不影响可按第一千零六十三条之规定继续进行监察。
第一千零七十一条
为执行和解而签发汇票或本票
一、认可和解之判决确定后,只要受和解约束之债权人提出要求,受和解约束之债务人须承兑该债权人之汇票或向其签发本票,而汇票或本票之金额及支付期间须按和解内容订定;在上述任一证券中,应明确指出证券上所载金额为和解所定者,并指出该金额占原有债权之百分比以及原有债权额。
二、作出一次以上给付时,尚须在有关证券中注明属第几次给付。
三、受和解约束之债务人按本条规定承兑汇票或签发本票后,债权人应将表示收到该等证券之声明交予债务人。
第一千零七十二条
对宣告受和解约束之债务人破产之限制
一、和解经认可后,仅当出现下列任一情况时,债权于和解提交予法院认可前已存在之债权人方得声请宣告受和解约束之债务人破产:
a)商业企业主在未有指定适当替代人之情况下逃逸,或其为法人时,法人行政管理机关之据位人在未有指定适当替代人之情况下逃逸;
b)商业企业主弃置主要行政管理机关之所在地,或其为法人时,弃置法人住所或主要行政管理机关之所在地;
c)商业企业主浪费财产或使财产消失,又或作出显示其有意欺骗全部或部分债权人或有意使履行和解所指债务不能实现之不当行为,不论该等行为涉及认可和解当日已有之财产,又或涉及其后取得之财产;
d)和解中所订定之某项债务未获履行。
二、出现上款d项所指之情况时,须听取受和解约束之债务人陈述,如债务人有担保人,亦须听取担保人陈述;宣告破产之判决作出前,债务人及其担保人均有权透过满足声请人之权利,避免破产之宣告,而受和解约束之任何债权人亦具有相同权能。
第一千零七十三条
受和解约束之债务人破产时债权人之权利
如受和解约束之债务人在完全履行和解前被宣告破产,债权于提交和解予法院认可前已存在之债权人,仅得以和解所定百分比中未获支付之数额为限参与破产程序;然而,为清偿该百分比之债务而约定之担保予以保留。
第一千零七十四条
和解之撤销
一、认可和解之法院得在下列任一情况下撤销和解:
a)透过认可和解后作出之确定判决证明本身之债权于提交和解前已存在之人,声请撤销该和解,且该债权系可对第一千零六十一条第一款所指之法定多数造成影响;
b)对计算法定多数曾有影响之债权人系因债务人或第三人之欺诈而接纳和解,且在认可和解之判决确定后一年内提出撤销和解之请求。
二、为履行和解而提供之担保随和解之撤销而终止;接纳和解并放弃全部或部分优先权之债权人重获优先权。
三、在第一款a项所指情况下,撤销和解之请求须与宣告破产之请求一并提出,并须遵守就宣告破产所定之程序。
四、在第一款b项所指情况下,须传唤受和解约束之债务人,并按简易宣告诉讼程序之步骤处理;在决定撤销和解之判决中须同时宣告债务人破产。
第四分节
债权人之协议
第一千零七十五条
债权人协议之内容及要件
一、在第一千零五十七条所指债权人大会上,如无人提交和解建议书,或债务人或债权人建议达成之和解未获接纳,则债权人得议决按下列规定设立一有限公司,以便继续从事商业企业主之业务:
a)签署协议之债权人须参与设立该公司,其它人亦得参与设立该公司;
b)债权人之股全部或部分对应于其债权之相应数额,但须扣除对未签署协议之债权人所欠债务;
c)该公司持有商业企业主资产中清偿有优先权之债权后所余之部分,但加入协议之债权人欲取得附有任何担保物权之负担之财产时,应清偿该财产所担保之债权或为保证在债权到期时作全额支付提供担保;
d)该公司亦须在不超过三年之期间内,清偿对未接纳协议之一般债权人之债务中由协议订定百分比之部分;第一千零六十一条第二款之规定,适用之。
二、第一千零六十一条第一款所定多数之债权人接纳协议时,协议方为有效。
三、在将来作成之公司设立文件中所包含之条款,须加载经参与设立公司之人签名之文书,该文书须在法官指定之期间内提交予法官。
第一千零七十六条
与和解有关之规定之适用
上一分节之规定适用于债权人之协议;但关于对和解作监察之规定及与本分节之特别规定相抵触之规定除外。
第一千零七十七条
对债权人协议之异议
一、在将来作成之公司设立文件中所包含之条款之提交期间届满后十日内,下列者得透过异议对协议表示反对:
a)未以公文书或经认证文书表示同意之债务人;
b)未表示同意之债权人,包括有优先权之债权人;
c)检察院;
d)负无限责任之股东之债权人,但限于债务人为公司之情况。
二、异议得以第一千零六十四条所指之任一情况为依据提出,特别得以协议将为未加入协议之债权人带来之利益少于透过破产程序中之清算而获得之利益为依据提出。
第一千零七十八条
新加入协议
在法院作出裁判前,即使无人对协议提出异议,亦容许其它债权人新加入协议,且接纳协议之任何债权人得建议提高对未接纳协议之债权人之债权作清偿之百分比。
第一千零七十九条
未履行协议所承担之债务
如未履行协议中对未参与设立公司之债权人所承担之债务,得应受害之任何债权人声请,宣告该公司破产,但须遵守第一千零七十二条第二款之规定。
第一千零八十条
避免撤销协议之方法
一、如以第一千零七十四条第一款a项所指情况为依据声请撤销协议,则接纳协议之债权人或其所设立之公司得透过向声请人按第一千零七十五条第一款d项之规定支付其在破产程序之清算中可能取得之金额,避免协议之撤销。
二、在认可协议之程序中,须通知声请撤销之人,以便其在十日内透过异议就支付之金额提出争执;如无异议,则视其接纳该金额,且撤销协议之请求即失其效力;如有异议,则适用第一千零六十五条之规定。
第一千零八十一条
宣告债务人破产
一、如无达成和解或债权人之协议,或法院否决有关和解或协议,则立即宣告债务人破产。
二、如和解或债权人之协议在上诉中被否决,则由第一审法院宣告债务人破产。
第三节
宣告破产及透过异议表示反对
第一千零八十二条
宣告破产之理由
除因上节之特别规定而宣告商业企业主破产外,如证实发生下列任一事实,亦须宣告其破产:
a)商业企业主未履行一项或一项以上之债务,且根据未履行之债务之数额及不履行之实际情况,显示债务人不能如期履行其债务;
b)商业企业主在未有指定适当替代人之情况下因缺乏资金而逃逸,或其为法人时,法人行政管理机关之据位人在未指定适当替代人之情况下因缺乏资金而逃逸;
c)商业企业主弃置主要行政管理机关之所在地,或其为法人时,弃置法人住所或主要行政管理机关之所在地;
d)商业企业主浪费财产或使财产消失,虚构债权,或作出任何显示其有意造成不能如期履行债务之状况之不当行为。
第一千零八十三条
可声请破产之期间
一、发生上条所指任一事实后两年内,得声请宣告商业企业主破产,即使其已停止业务或死亡亦然。
二、如上述任一事实在债务人停止业务后六个月内发生,亦得在发生该事实后两年内提起破产程序。
第一千零八十四条
促使宣告破产之正当性
一、遇有下列情况,法院得宣告债务人破产:
a)不论债权性质为何,任何债权人,包括有优先权之债权人,声请宣告债务人破产;
b)检察院为保障依法由其维护之利益而声请宣告债务人破产;
c)商业企业主在第一千零四十七条所定期间之外,前往法院提出要求。
二、商业企业主在第一千零四十七条所定之期间内未前往法院提出要求时,债权人方得在该期间届满后,以第一千零八十二条a项所指情况为依据,声请宣告债务人破产。
第一千零八十五条
宣告破产之声请
一、债权人须在宣告债务人破产之声请中提出其请求之依据,就其债权之来源、性质及数额作出合理解释,亦得在属适当之情况下提出宜不对债务人进行听证而宣告其破产;为此,须立即提供其拥有之证据,并声请采取其拟使用之证据措施。
二、为第一千零九十条规定之效力,在宣告公司或经济利益集团破产之声请中,应指出负无限责任之每一股东或各集团成员之姓名及住所。
三、以上两款之规定,经作出必要配合后,适用于检察院之声请。
四、仅在商业企业主遵守第一千零四十八条规定时,方得因其前往法院提出有关要求而宣告其破产。
第一千零八十六条
对债务人之听证
一、任何债权人或检察院声请宣告债务人破产后,须传唤债务人,以便其在十日内作出答复;但声请人提出不宜对债务人作听证,且法官亦认为不适宜者除外。
二、传唤须在债务人之主要行政管理机关之处所作出,即使其不在该处亦然。
三、被传唤人得在答复时附具有关文件,并提供在辩论及审判之听证中偕同到场之证人。
四、即使债务人未作答复,亦得委托他人于辩论及审判之听证中代理其本人。
第一千零八十七条

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福建省人民政府办公厅转发省地税局关于《福建省地方税款委托代征管理办法》的通知

福建省人民政府办公厅


福建省人民政府办公厅转发省地税局关于《福建省地方税款委托代征管理办法》的通知

  闽政办〔2008〕77 号



  



各市、县(区)人民政府,省人民政府各部门、各直属机构,各大企业,各高等院校:

  省地税局制定的《福建省地方税款委托代征管理办法》已经省人民政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

  福建省人民政府办公厅

  二○○八年四月二十五日

  福建省地方税款委托代征管理办法

  第一章 总 则

  第一条 为进一步规范和加强地方税款委托代征管理,强化税源控管,降低征收成本,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下简称《税收征管法》及其实施细则)等有关规定,结合我省地方税收征管的实际情况,制定本办法。

  第二条 本办法所称的委托代征,是指按照双方自愿、简便征收、强化管理和依法委托的原则,由地税机关委托有关单位、组织按照《委托代征税款协议书》的规定代地税机关征收税(含规费,下同)款的行为。

  第三条 本办法所称委托人为县(市、区)级以上地税局(含省地税局直接征收分局,设区市地税局直属分局、外税分局,下同)。

  第四条 本办法所称代征人为依法接受地税机关委托,行使代征税款权利并承担《委托代征税款协议书》规定义务的单位、组织。

  第五条 代征人应当同时具备以下条件:

  (一)有固定的办公、经营场所,开立银行账户,能够独立承担民事责任;

  (二)有健全的财务制度、机构,并设置专人(或机构)负责具体代征工作;

  (三)诚守信用且没有违法犯罪记录;

  (四)具有一定的税源控管手段,方便纳税,有能力完成代征税款工作任务;

  (五)地税机关根据税收征管要求和委托代征事项确定的其他条件。

  省级以下(不含省地税局)各级地税机关不得委托税务师事务所代征税款。

  第六条 委托人要加强与代征人的沟通联系,为纳税人提供优质、高效、便捷的服务。

  第七条 地税机关要积极争取相关政府部门和基层组织的支持,形成社会综合治税、协税护税的良好氛围。

  第二章 委托代征范围

  第八条 符合下列条件的税款可实行委托代征:

  (一)农贸、建材、文化等专业市场的个体地方税收;

  (二)建筑安装、交通运输、房地产交易、牲畜屠宰交易、私房租赁、矿产开采加工销售、林业、小水电等行业的地方税收;

  (三)人民法院执行程序中,拍卖或变卖的财产依法应当缴纳的地方税收;

  (四)拍卖行拍卖的财产依法应当缴纳的地方税收;

  (五)国税机关代开发票征收增值税时纳税人依法应当缴纳的地方税收;

  (六)印花税、城市维护建设税、土地增值税、车船税、资源税、烟叶税等;

  (七)其他实行核定征收税款的小型企业的地方税收;

  (八)其他零星分散、背街小巷、边远山区和海岛、异地缴纳的个人、个体工商户的地方税收。

  第九条 由地税机关征收的有关规费在法律、法规、规章规定范围内可随有关税收一并代征。

  第三章 委托代征的确定、变更和终止

  第十条 对符合规定条件的委托代征事项、税款和代征人,由主管地税机关提出委托代征事项报告,经县(市、区)级地税局征管部门组织相关部门共同审查、确认委托代征相关内容,报局长批准后,由县(市、区)级地税局与代征人签订《委托代征税款协议书》,核发《委托代征证书》。

  县(市、区)级以上地税局也可以根据有关规定直接确定本地区的委托代征事项、税款和代征人,与代征人签订《委托代征税款协议书》,核发《委托代征证书》,并将协议内容及相关操作事项通知所辖的地税机关具体执行。

  第十一条 《委托代征税款协议书》应当由双方的法定代表人或负责人签字并加盖单位公章。

  《委托代征税款协议书》签订后10天内报送同级财政部门备案。

  第十二条 《委托代征税款协议书》必须明确委托代征的税种、范围,计税依据,税款申报缴纳期限,税收票证结报、缴销,代征期限,代征手续费比例,双方的权利、义务,违约责任及其他有关事项。

  第十三条 《委托代征税款协议书》签订后,代征单位应当指定专人负责代征税款业务和税收票证管理,确保票款安全。

  委托人应当对代征人员进行业务培训,对培训合格的人员发给《代征员证》。

  代征人员必须持证上岗,人员变动或者被取消代征资格时应当及时交回《代征员证》。

  第十四条 委托人因国家税收法律、法规、规章等规定发生变化或者需要变更委托代征税款协议内容的,应当与代征人重新协商签订《委托代征税款协议书》。

  第十五条 委托代征期限由委托人与代征人双方协定,但最长不得超过三年。

  协议期满需要继续委托代征的,应当重新签订《委托代征税款协议书》,重新核发《委托代征证书》。

  第十六条 存在下列情形之一的,委托人与代征人可终止协议:

  (一)协议期满;

  (二)因国家税收法律、法规、规章等规定发生重大变化,需要终止协议的;

  (三)委托人与代征人一方或双方解散、撤销或者因其他原因撤销主体资格的;

  (四)代征人有弄虚作假、故意不履行义务、严重违反税收法律法规的行为,或者出现其他严重违反协议的行为;

  (五)委托人与代征人商定的其他终止协议的情形。

  第十七条 委托人与代征人终止协议的,委托人应当向代征人发出《终止委托代征税款协议通知书》,并办理终止委托代征手续。

  代征人提出终止协议的,应当提前20个工作日向委托人提出,经委托人审核后按照前款规定办理。

  第十八条 终止委托代征税款协议之日起10个工作日内,代征人应当向委托人结清委托代征的税款,缴销税收票证、发票;委托人应当收回《委托代征证书》、《代征员证》及相关印章、资料,结清代征手续费。

  第四章 委托代征管理

  第十九条 《委托代征税款协议书》生效后,委托人必须指定主管地税机关负责所委托代征税款的日常管理工作,并落实到税收管理员。

  税收管理员应当到代征人办公或生产经营场所实地了解代征人代征税款的情况和纳税人的基本情况,加强税源控管。

  第二十条 主管地税机关应辅导代征人按时、足额代征和解缴税款,并建立代征人税务管理底册,将代征人和纳税人的有关信息录入征管信息系统。

  第二十一条 对适用定期定额征收的纳税人,地税机关应当根据《个体工商户税收定期定额征收管理办法》(国家税务总局令第16号)、《福建省地方税务局关于转发〈个体工商户税收定期定额征收管理办法〉的通知》(闽地税发〔2006〕307号)、《福建省地方税务局关于印发〈地方税收定期定额民主评税管理办法(试行)〉的通知》(闽地税征〔2003〕1号)等有关规定核定其应纳税额,并下发相应文书通知纳税人和代征人执行。

  纳税人临时发生应税行为或异地发生应税行为的,代征人应当按照《委托代征税款协议书》规定的税种、税目、税率、计税依据、缴纳期限等代征税款。

  地税机关核定的纳税人应税收入未达增值税、营业税起征点的,按照有关规定办理,并通知代征人执行。

  对适用简并征期、简易征收的定期定额纳税人,由主管地税机关通知代征人执行。

  第二十二条 代征人应当在地税机关委托的权限内,以地税机关的名义依法征收税款。

  代征人不得超越受托权限征收税款,不得违反法律、法规、规章的规定不征、多征或者少征税款。

  代征人不得对纳税人实施税款核定、税收减免、行政处罚、采取税收保全和强制执行措施。

  代征人不得再委托其他单位、组织或者个人代征税款。

  第二十三条 代征人代征税款时,应当向纳税人出示《委托代征证书》和《代征员证》,未出示的,纳税人有权拒绝缴纳税款。

  代征人收取现金的,必须实行双人上岗、票款分离。

  第二十四条 代征人收缴代征税款时,应当给纳税人开具完税凭证。

  第二十五条 代征人应当自代征义务发生之日起,设置代征税款台账,分纳税人逐笔登记代征税款,并进行核算。

  代征税款台账应当包括登记信息和征收信息。

  登记信息包括纳税人名称、营业执照或身份证件号码、经营地址、摊位(柜台、车牌等)号、经营项目、经营面积(规模)等纳税人基础信息。

  征收信息包括应纳税款、征收税款、解缴期限、入库税款、入库时间、完税凭证等税款征缴信息。

  第二十六条 代征人应当按照《委托代征税款协议书》规定的期限向主管地税机关报送《地方税收代征情况报告表》以及税务机关要求报送的其他资料。

  第二十七条 代征人应当依法及时足额解缴税款,做到票、款一致。

  自收现金的代征人所在地设有国库经收处的,税款应当在当日结报缴库,当日确实来不及的必须在次日结报缴库。

  自收现金的代征人所在地未设国库经收处的,税款结报缴库期限为一个月,税款额度为10000元,对上述税款结报缴库达到期限或额度的,应当立即结报缴库(节假日顺延)。

  第二十八条 代征税款经代征人账户缴库的,应当申请设立代征税款专用账户,并按照《委托代征税款协议书》规定的期限将代征的税款汇总申报缴库。

  代征税款专用账户应当按照有关规定批准设立,委托人、代征人应当加强代征税款专用账户的监督管理,确保税款安全。

  代征人代征的税款,不得存入个人账户保管。

  第二十九条 地税机关应当积极推行代征人网上申报和电子缴税,方便税款及时、足额入库。

  第三十条 有条件的代征人可使用计算机管理纳税人的基本情况、代征税款情况和税收票证使用情况。主管地税机关应当加强监督管理。

  第三十一条 有条件的代征人可使用POS机刷卡代征税款,减少现金收缴量。

  第三十二条 纳税人拒绝纳税的,代征人应当在24小时内报告主管地税机关,由主管地税机关依法处理。

  纳税人欠税的,代征人应当及时报告主管地税机关,由主管地税机关依法处理。

  代征人发现固定经营的纳税人走逃、失踪的,应当及时报告主管地税机关,由主管地税机关依法处理。

  第三十三条 纳税人需领购发票的,必须到主管地税机关办理税务登记后,按照有关规定领购发票。

  未领购发票的纳税人需开具发票的,可凭完税证明到主管地税机关窗口申请开具,或经主管地税机关核准由代征人代开规定的发票。

  需代征人领购、代开发票的,经主管地税机关核准后,可由代征人领购、代开发票。代征人领购的发票限于代开被代征税款的经营业务,不得超范围代开,不得虚开、多开发票,不得为被代征人之外的他人代开发票。主管地税机关应当严格实行按月供应、验旧购新制度,加强日常检查管理。

  代征人自身因经营需要领购、开具发票的,应当与代征业务、代开发票严格区分,分别核算、申报和缴纳税款,分别验旧发票。

  第三十四条 印花税票代售,应当按照税务行政许可有关规定执行。

  第三十五条 代征人应当按照规定开具税收票证,做到专票专用,先领先用,顺序填用,逐栏填写(或打印),字迹清楚,计算准确,章戳齐全。不得涂改、挖补、遗漏、省略和编造。

  代征人应当严格按照税收票证管理规定办理税收票证结报缴销手续。

  第三十六条 代征人保管税收票证,必须专柜、专人保管,做到防盗、防火、防潮、防虫蛀、防鼠咬和防丢失。

  代征工作人员外出收税时应当做到税票不离身,禁止带票进行非工作性活动,禁止带票探亲访友,禁止带票回家。

  第三十七条 对纳税人核定的应纳税款、欠缴税款需公开、公告的,由主管地税机关按照有关规定办理。

  第三十八条 代征人在代征税款工作中涉及纳税人的商业秘密及个人隐私的,必须依法为纳税人保密。

  第三十九条 委托人对《地方税收代征情况报告表》审核无误且确认代征税款已解缴入库后,应当按照《委托代征税款协议书》的规定支付代征人手续费。

  手续费的提取比例和支付办法按照国家有关规定执行,手续费以转账形式支付给代征人(未超过转账起点的除外)。

  代征人不得从代征税款中直接扣取手续费。

  第四十条 代征人代征税款的台账、纳税人提交的资料、完税凭证等按照《税收征管法》及其实施细则的有关规定保管。

  第四十一条 委托人的有关征管资料按照《福建省地方税收征管资料档案管理办法(试行)》规定收集、归档。

  第五章 委托代征管理职责

  第四十二条 县(市、区)级以上地税局职责:

  (一)负责代征人的资格审查和确定;

  (二)负责确定委托代征税收的具体范围,签订、变更和终止《委托代征税款协议书》,填制、发放和收回《委托代征证书》;

  (三)按有关规定确定代征手续费比率,办理手续费支付手续;

  (四)负责对本局委托代征税收的日常业务指导、检查、监督、跟踪管理及信息反馈,协调代征工作中存在的问题;

  (五)处理代征人代征税款中出现的突出问题,完善、规范征管办法。

  第四十三条 主管地税机关职责:

  (一)负责对代征人代征税款业务的监督、管理、检查及信息采集,包括基本信息、税款征收信息、欠税信息、发票和税收票证管理情况、代征税款专用账户等;

  (二)审核代征人员的资格,辅导和培训代征人员,对培训合格的人员,报经核准后发放《代征员证》;

  (三)研究解决或向上级反映代征税款中出现的问题或代征人反映的问题;

  (四)负责代征人网上申报的审核;

  (五)督促代征人报送有关报表和资料;

  (六)对计财部门反馈的以下情况进行督促整改和跟踪管理。

  1.结报税款不准确,税种、级次互串;

  2.超过期限积压税款。

  第四十四条 办税服务中心(厅)职责:

  (一)负责对代征人辅导税收票证管理规定,包括领取、使用、保管、结报有关票证的要求;

  (二)负责代征人的代征税款收缴工作;

  (三)负责税收票证的发放、结报管理和发票供应、验旧、缴销工作。

  第四十五条 计财部门职责:

  (一)负责检查代征人的税收票证开具、使用、保管情况;

  (二)负责检查代征人税款缴库“双限”制度执行情况。对代征人存在的结报税款不准确、超过期限积压税款问题,应当及时反馈给相关的税收管理员;

  (三)负责推广使用POS机刷卡代征税款工作;

  (四)负责审核并支付代征人的代征手续费;

  (五)负责对委托代征税费的统计分析。

  第四十六条 税政、规费部门职责:

  (一)负责审查《委托代征税款协议书》中的代征范围、税种、税目、税率、计税依据、缴税期限、手续费比例等;

  (二)因国家税收法律、法规、规章等规定发生变化,需变更、终止原《委托代征税款协议书》的,提出修订、终止意见,报县(市、区)级地税局局长审批。

  第四十七条 征管部门职责:

  (一)负责拟订《委托代征税款协议书》;

  (二)负责发放、收回和保管《委托代征证书》;

  (三)负责检查代征人日常发票管理、税款代征情况;

  (四)协调委托代征有关工作;

  (五)配合计财部门做好POS机刷卡代征税款工作。

  第四十八条 法规部门职责:

  (一)负责对委托代征税款管理的执法监督检查;

  (二)审查《委托代征税款协议书》内容的合法性。

  第六章 监督管理及责任约束

  第四十九条 代征人在规定期限内不缴或少缴应解缴的税款,主管地税机关有权责令其限期缴纳,由此造成的税款、滞纳金损失,代征人应当按照《委托代征税款协议书》的约定赔偿。

  第五十条 因代征人责任,未征或少征应纳税款的,委托人有权要求代征人追缴未征、少征的税款及滞纳金。

  代征人未能追缴应纳税款、滞纳金的,或者因代征人责任造成税款、滞纳金损失的,代征人应当按照《委托代征税款协议书》的约定赔偿。

  第五十一条 未经地税机关依法委托征收税款的,按照《税收征管法》第七十八条规定处理。

  第五十二条 代征人违反税收票证管理、税款征收管理、发票管理规定的,按照有关规定处理。

  第五十三条 地税机关未及时按照《委托代征税款协议书》将有关税收规定书面告知代征人,造成纳税人少缴税款的,代征人应当配合地税机关按照《税收征管法》第五十二条规定处理。

  第五十四条 对地税机关、税收管理员未按规定进行委托代征管理造成税款损失的,按照有关规定追究相关人员责任。

  第七章 附 则

  第五十五条 本办法涉及的《委托代征证书》、《委托代征税款协议书》、《变更委托代征税款协议通知书》、《终止委托代征税款协议通知书》等法律文书的内容、式样按照国家税务总局、省地税局的有关规定执行。

  委托代征货物运输业税款,按照《国家税务总局关于加强货物运输业税收征收管理的通知》(国税发〔2003〕121号)及相关法规政策规定执行。

  第五十六条 本办法由省地税局负责解释。

  第五十七条 各设区市地税局可结合当地征管实际情况,制定具体办法,并报省地税局备案。

  第五十八条 本办法自2008年5月1日起执行。《福建省人民政府办公厅转发省地税局关于〈福建省地方税(费)款委托代征管理暂行办法〉的通知》(闽政办〔1996〕57号)同时废止。



浅析民事诉讼中释明权
肖文
释明权又称阐明权,是指在诉讼过程中,法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不正确、不清楚、不充分、不适当的情形下,依职权对当事人进行询问、启示、提醒或要求当事人对其作出解释、澄清或予以修正、补充的诉讼行为。释明权制度对解决我国目前公民文化和法律素质低,充分保护当事人诉讼权利,落实司法为民,促进司法公正起到积极作用。
一、释明权的含义及性质
释明权又称阐明权、阐释权,其概念一般归纳为:在民事诉讼过程中,当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分,而认为自己证据足够充分时,法官以发问和晓谕的方式,提醒或启发,引导当事人澄清问题、补充完整、让其提出新的诉讼资料、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据,以促使当事人作出适当的声明和陈述、促使当事人举证,以证明案件事实的权能。1释明权是法官的诉讼指挥权,释明权的“权”不能解读为权利的“权”,而应理解为法官的职权、职责,且在法律规定必须行使释明的场合,法官不得拒绝行使,否则就是失职或渎职,因而释明权又是法官的义务。
二、释明权的行使时间和内容
  法官释明权的行使贯穿于民事诉讼的始终,自立案、审判至执行,各诉讼阶段法官行使释明权的要求和内容均有所不同,以下作一具体分析:
(一)立案阶段的释明
  在立案阶段,法院需要审查原告是否具有诉讼资格、被告是否明确、诉讼请求及事实理由是否具体、是否属于法院受理的民事诉讼范围及受诉法院管辖等实质要件,以及起诉状是否符合法定要求,有无遗漏或错误等形式要件,故立案法官在立案阶段的释明对象为原告,其释明应围绕诉讼的成立展开,释明的内容主要为对不符合受理条件的起诉,对诉讼请求、事实、理由,明显不合理、不明确、不适当的,应阐明法律规定,及时指出问题所在,启发原告明确主张,引导原告进行更换、补正、放弃、追加、另行起诉、或通过其他合法途径解决相关问题,但需注意,立案阶段的释明应以探知当事人真实意思为限,不能影响当事人对自己实体权利的处理。?
(二) 庭前准备阶段的释明
  在审理前的准备阶段,当事人最重要的工作是收集各种诉讼材料,但因有的当事人特别是没有请律师的当事人的诉讼能力较低,并不知道如何举证才能充分证明其主张事实。故在这一阶段,承办法官在阅卷后,应适当的行使释明权,释明对象为原、被告及第三人,释明应明确举证内容和争议焦点,保障当事人正确行使程序选择权,2释明的内容主要为,当事人提供的证据材料不足以证明其主张,或当事人认为自己无证明责任而不提交证据材料的,法官应向当事人发问,对法律后果进行释明,以启发当事人提供证据材料或提供充分的证据材料;在证据交换时,若出现当事人提交的证据不足以认定相关事实,或在对方提出了相反证据后,需要反证或分配举证责任等情形时,法官应予适当提示和引导,让当事人尽可能穷尽举证责任;若当事人本人无法取得的证据,办案法官可以告知当事人依法享有申请调取有关证据、进行鉴定等的权利。需注意,审理前的准备阶段法官的释明应在审核诉讼材料后,作出初步判断,适宜以提醒和告知的方式,启发当事人明白其证明责任,以补充相关证据。就举证而言,法官不能直接告知当事人具体应提交什么诉讼材料,应以争点与证据的整理为核心,不得对案件介入过深,否则会造成未审先决和审理不公。3
(三)开庭审理阶段的释明
案件庭审阶段既是法院行使审判权的重要阶段,又是当事人行事诉权的重要阶段,法官正确行使释明权直接影响到当事人是否积极、正确的参加诉讼活动,关系到法官审理案件的效率及对案件的公平正确处理。因而在这一阶段,法官应围绕双方当事人的请求、质证或辩论中主张观点,站在中立的立场上谨慎地予以提示,引导双方当事人充分辩论。具体的情形有以下几种:①当事人对事实及主张不清楚、不完整的,法官可行使释明权,说明法律上的要求,令其补充陈述。如承租人在租赁房屋内洗澡时一氧化碳中毒身亡,其父母起诉出租人要求赔偿因租赁房屋不通风造成承租人洗澡时煤气中毒而死产生的丧葬费、死亡赔偿补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费等损失,并要求解除租赁合同,退还已提前支付的租赁费等诉讼请求。法官应告知原告合同法及相关司法解释关于违约责任与侵权责任竞合问题的规定,令原告选择其请求权,明确其主张;②对当事人疏忽的法律见解应当采取提醒的形式,提示并引起当事人注意,对当事人不知晓的法律和一些较为复杂的法律概念,当事人提出的和可能涉及的民事权利及民事法律关系的法律构成、民事行为的法律后果,除充分说明概念的内容外,还要进行必要的解释、询问,进行充分的释明,使当事人对法律问题充分地表明自己的意见。如在诉讼中,当事人对建筑物区分所有权概念无法理解,因而主张有误,法官应当就此作充分说明,让当事人表明自己的见解,以利于诉讼的正确开展;③对于新出现的争议焦点,在法庭调查阶段,法官应根据案件审理的需要,向当事人公开心证,说明进一步举证的必要,以引导当事人有针对性的发表意见。如在离婚案件中,原告主张分割夫妻双方居住的房屋,在法庭调查阶段,被告认为原告未举证房屋是夫妻共有财产,表示房屋是拆迁安置给原、被告及被告父母的房屋,还未办理房屋产权证,根据审理情况,法官应另行指定举证期限要求原告提交房屋权属证明或被告提交反证。若被告开庭后提交了拆迁安置协议,原告对房屋拆迁安置协议无异议,则法官应告知原告该房屋还包含被告父母的份额,此房屋不能在离婚时分割,应在原被告离婚后,就家庭共有财产另行起诉要求分割;④对于发现原告漏告被告,或应追加必须共同进行诉讼的当事人,法官应告知当事人可以追加及不追加的法律后果,使当事人明了其中的利害关系。如原告甲起诉被告乙酒店,诉称其在乙酒店就餐时,因邻座丙、丁因喝酒发生争吵,继而动手打斗,乙酒店保安见状未出面制止。丙拿起酒瓶向丁砸去,丁躲闪,结果甲头部被砸伤,丙逃走,甲不知丙的身份情况,故要求乙酒店赔偿其医疗费,案件审理中,乙酒店提交了丙的身份信息,法官应告知甲关于赔偿权利人起诉安全保障义务人的,可将实施侵权行为的第三人列为共同被告的法律规定;⑤对证据的证明效力等问题,法官适时地指导,释明的具体方式参考前面庭前准备阶段,在此不再赘述。⑥对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认,也未表示否认的,法官应予以询问和充分说明以此作为认定当事人自认的重要依据。如民间借贷纠纷中,原告甲起诉被告乙要求归还借款本金并支付约定利息,乙在庭审中既不表示已归还现金借款本金及利息,也未否认甲的主张,只是坚持说甲起诉其没有理由,不想发表答辩意见。法官应充分说明法律关于自认的规定,并耐心询问甲,若甲仍不明确表示肯定或者否定的,则视为对借款未还事实的承认;⑦对当事人争议的事项,认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的,法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。如在建设工程合同纠纷中,承包人起诉发包人要求按合同约定支付已完工的第一阶段的工程费,并承担延期支付的违约金,而发包人提起反诉,认为第一阶段工程质量不合格,且承包人拒绝修复造成工期延误,要求承包人赔偿其损失,并修复不合格工程。审理中双方就谁违约争议较大,法官应告知主张工程合格的承包人或主张工程不合格的发包人均可申请鉴定工程质量,以证明;⑧当事人主张的法律关系与人民法院根据案件事实作出的认定不一致,法官应开示其法律观点,告知当事人可以变更诉讼请求。若当事人同意变更诉讼请求,还应询问变更后当事人需要多长的举证期限,并重新指定举证期限。如原告甲持乙出具的欠条起诉乙,要求被告乙归还借款十万元,乙答辩称与甲没有借款关系,而是甲、乙及丙合伙运输沙石,甲曾出资十万元,后甲与乙、丙闹矛盾提出退伙,乙迫于无奈不得不出具退还甲出资的欠条,审理中,丙申请作为第三人参加诉讼,乙、丙均举证证明现合伙经营出现负债,需甲承担合伙债务,法官审理查明该案非民间借贷纠纷,而是合伙协议纠纷,故应当告知甲变更诉讼请求,若甲同意变更,还需重新指定举证期限。
需注意,这一阶段的释明在民事案件的处理中是极为关键的,法官行使释明权更应慎重。在法庭调查或法庭辩论时,对上述当事人不明确、不充分、不恰当主张或陈述,或提供的不够充分的证据,不宜当庭释明,而先行进调查和辩论,直至认为该问题已基本查清才能决定是否释明,若是合议庭则应在休庭充分合议后再决定是否释明及如何释明,以体现释明的严肃性。
(四)执行阶段的释明
  在执行阶段,执行法官拥有强制执行权,因此要淡化执行法官的超职权主义色彩,尊重当事人在执行阶段的处分权,保障当事人的知情权,强化当事人的诉讼风险,这一阶段的释明对象是申请执行人和被执行人,释明内容主要是给当事人阐明法律规定,提示法律后果,以保证执行程序的公正性及取得良好的执行效果。
  三、释明权的行使限度
  法官释明权的行使不能滥用,必须在符合法律规定的限度内行使,且必须符合制度建立的目的,即保障双方当事人享有事实上平等的诉讼地位,若超过法定限度,势必会破坏法官在审判中的中立性。只有在当事人的书状及言词辩论中存在陈述或瑕疵,提供的材料不够充分,当事人对诉讼程序不了解,当事人诉讼地位处于事实上的不平等状况时,法官才可行使释明权。
  具体来说,法官在适度的范围内行使释明权必须把握两个标准:①释明应尊重当事人对私权的自由处分权,探求当事人的真意,寻求当事人陈述和诉讼的本意为目的,释明的内容只供当事人参考和选择,当事人是否变更其诉讼请求或举证,则由当事人自主决定,法院不得干预。通过释明使诉讼实力较弱的一方提出恰当的主张或进行举证,避免因当事人双方诉讼实力不均而造成实质上的不公,以达到双方当事人的诉讼能力基本平衡为限度;②对当事人诉讼能力的弥补应当止于适当程度,以使当事人的诉讼能力基本平衡及保障程序的顺利进行,且应以提示性、启发性和引导性的语言和当事人对话,不能用直接告知的方式释明,除非法律有明文规定。
四、释明权的行使方法
释明权包含两种,一种是积极的释明权,即法律明确规定必须释明的情况下,法官只能根据法律规定的内容引述条文主动释明。积极的释明主要采用明示的方式如告知、说明和提醒的方式,以假设性、选择性的语言,旨在提醒当事人注意法律对该情况已作出规定,当事人应对自己的权利正确处分。积极的释明权可实现程序正义所提倡的法官心证公开以及心证客观化;一种是消极的释明,即在当事人经法官主动释明后仍不能理解释明含义,或不能认识接受释明后如果作出意思表示可能引发的法律后果时,法官应当向当事人进一步的释明4。消极的释明主要采用提示、发问的方式进行,以探明当事人本意究竟是什么,使当事人对其主张和陈述不明确或不适当之处主动作出说明和解释,从而促使其主张和陈述趋于明确、适当。
对于释明的具体形式是可采用口头释明和书面释明。法官释明可采用口头释明,便于当事人及时明了法官的心证及法律见解,也便于法官与当事人沟通后获得直接的反馈信息。口头释明,一般应在双方当事人或者代理人在场的情况下进行,如果只有一方当事人到场,应当记入询问笔录,证据交换笔录或庭审笔录、调解笔录中,以便对方当事人查阅,就重要的释明,还应通知对方当事人告知其可查阅笔录,了解释明过程,以保障双方当事人对等的辩论机会。法律可明确需要书面释明的事项,如举证通知书、诉讼权利义务及诉讼程序告知书等,都可制作格式文本,送达当事人,法官应提醒当事人仔细阅读,了解其诉讼权利义务,对当事人仍不明白之处应耐心解释。
五、释明权的行使原则
鉴于我国现在立法对释明权的规定不尽详细,法官在具体操作中比较混论,释明制度还未真正建立起来,因而需明确法官行使释明权应当遵守的原则:
  (一)释明合法原则
  法官行使释明权不仅应根据现有的立法规定,对于将来法律、法规或司法解释规定必须行使释明权的情形,法官行使释明也必须以法律或司法解释的明确授权或要求为前提,不可随意扩大释明的范围,不得随心所欲的释明或任意的释明。对于法律、法规或司法解释明确规定不得释明的,法官不得违法释明。5
(二)释明中立原则
法官释明应当以当事人的请求或陈述中,包含相应的意思等来判断是否应行使释明权,应进行积极的释明还是消极的释明,且必须在站在中立的角度做到同样情况同样对待,对双方当事人都需要释明的都要释明。对于在法律知识、经验和认识能力等方面差距较大的各方当事人,释明的方式和限度也应有所区别,还要根据案件处理情况分层次的进行,以确保释明的中立性。
(三)释明公开原则
法官行使释明权不能搞暗箱操作,释明的时间与场合必须向双方当事人公开,尽量通知双方当事人在场,对方不能到场的,释明的内容也必须清楚明白地告知对方,关于释明的笔录、文书,也要备案供对方查证,切忌因法官释明不公开而被误认为是对当事人一方的援助。
(四)释明适度原则
法官行使释明权要依靠法官的办案经验及公允良心,必须控制在法律规定的尺度内,把握在当事人以其通常的认知和思维能力能够理解、能对诉讼行为的直接法律后果产生合理预期、确保其诉讼行为意思表示真实的范围内,不能按法官单方面的意志进行释明,更不能代替当事人做决定,而应根据当事人不同的诉讼力量不同的释明内容适时的作出不同程度的释明。
六、释明权的救济机制
法官未行使释明权的,笼统地询问当事人是否还有其他意见,无法达到释明权行使的要求,构成消极对待释明权。为防止法官怠于行使释明权,法律可以赋予当事人申请释明的权利,对法官不行使释明权的,当事人或其委托代理人在知道或应当知道时在一定期限内可提出异议,法院收到当事人的异议后,可以根据具体情况作出书面回复。
当事人认为法官的释明超过必要限度、有偏袒一方之嫌疑,有明显的不公平时,对方当事人也可以提出异议,或对法官的释明行为直接发问,法官应给予答复。释明过度只有适当于否而无违法于否的问题,故当事人的此异议不能直接否定裁判的合法性,不能作为改判或发回重审的理由,否则将会造成法官害怕释明而不积极释明。对于确属释明过度的,可从职业道德、审判纪律等其他方面对法官行为进行约束,
若因法官对释明的前提性事项作出了错误的判断,导致给当事人指示了错误的方向,或违背释明合法、中立、公开的原则,如果这种错误已造成当事人对该事项的处分权落空,就构成程序暇疵甚至违法;如果释明错误对实体裁判结果有影响,应当允许当事人提出异议,而法官也必须对当事人的异议予以答复。
当事人如果是因法官拒绝释明、过度释明、或释明行为违法而败诉的话,有权以此为由对判决的合理性加以怀疑,并可以提起上诉或申请再审,法官怠于释明、过度释明、违法释明或法官释明的内容没有针对性的行为可能成为发回重审、或决定再审、错案追究等的法定事由,法官均有可能承担错判的责任。
若当事人根据法官的释明后变更了诉讼请求或改变了陈述意见,法官或合议庭发现之前的释明错误的,法官应当再次释明,并通知对方当事人。若依法须经审委会讨论的案件,审委会在听取案件审理报告后不认可释明的,应提出处理意见,退合议庭研究补救措施,由合议庭对释明问题重新合议,对于符合条件的应再次释明,当事人可再次变更诉讼请求。
  任何法律制度背后都蕴涵着所追求的特定价值,从而构成法律制度的灵魂及存在根据。法官释明权是民事诉讼审判方式改革的突破口,它既是对片面强调当事人主导诉讼的对抗制的补充和修正,也是对传统的法官纠问式的继承与扬弃。只有在切合我国具体国情的基本框架内引进法官释明权并使其得到优化配置,才能最合理的实现当事人私权与国家公权的分担与协调、监督与制约,使民事诉讼活动良性运行。


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