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非企业组织担保的问题与对策

张在祯


　　[特别说明] 本文曾以《非企业组织担保问题之我见》为题，发表于《上海金融》杂志 2004年第6期。

　　摘要：本文介绍我国相关法律对非企业组织性质的界定和担保资格的规定，分析目前非企业组织向商业银行提供贷款担保所存在的问题，提出商业银行接受非企业组织贷款担保的风险防范对策。
　　
　　关键词：非企业组织；　贷款担保；　问题建议

　　一、问题的提出

　　一般而言，企业类型的组织，无论是公司制还是非公司制企业，作为借款主体和担保主体都没有多大法律障碍。不属于企业组织范畴的其他组织，包括国家机关、武警军队、政党组织、事业单位和社会团体等非企业组织，由于组织种类较多，适用法规不甚协调，登记管理涉及政府多个部门，法律规定与实际情况明显脱节，能否向银行提供担保的问题，在办理担保贷款时，存在一些难以决断和处理的问题，极易给银行信贷业务带来法律风险。特别是随着我国事业单位体制改革的逐步深入，作为“非企业组织”的国家机关、事业单位和社会团体向商业银行提供贷款担保的问题将变得越来越复杂，以担保贷款作为主要业务的商业银行应予高度重视。

　　二、非企业组织的基本界定

　　组织是按照一定的宗旨和系统建立起来的集体。“非企业组织”是指不包括企业组织类型的组织。鉴于武警和军队可归属于国家机关，而政党组织基本也可归属于国家机关，因此，本文所称“非企业组织”主要包括国家机关、事业单位和社会团体。具备法人条件的组织构成“法人”，不具备法人条件的组织称为“其他组织”。因此，非企业组织又分为非企业法人和非企业其他组织。顺便指出，与“公司”肯定属于“企业”不同，法人并不都属于企业法人。我国法律规定的法人包括企业法人、机关法人、事业单位和社会团体法人。“其他组织”分为两类，一类是“其他经济组织”或称为“其他企业组织”，主要包括依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业和经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；另一类是“其他非经济组织”或称为“其他非企业组织”，主要是经民政部门核准登记的非法人社团组织。

　　三、非企业组织担保的法律规定

　　（一）关于非企业组织为保证人的规定。《担保法》在规定具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以为保证人的同时，又作出两个限定：一是国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。针对现实生活中存在从事经营活动的事业单位、社会团体的情况，担保法司法解释补充规定“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效”。即不应仅因其为事业单位或者社会团体，就认为其不能为保证人进而认定该保证合同无效。

　　（二）关于非企业组织财产抵质押规定。担保法及其司法解释规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得抵押教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。《担保法》没有限定国家机关抵质押财产，没有限定事业单位和社会团体质押财产。担保法司法解释补充规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保（包括但不限于保证、抵押和质押）的，担保合同无效。问题是尚若法律无规定就谈不上违反法律规定。对此，公认的学术解释是“从担保法禁止国家机关和公益单位为保证人的立法本意中，当然可以得出它们在自己拥有的财产上设定抵押权或质权的行为无效这一结论。”[1]

　　（三）关于非企业组织担保规定的小结。关于非企业组织向商业银行提供贷款担保的法律规定，可以概括为：（1）国家机关除经批准为转贷担保外不得为保证人，不得抵质押其财产；（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，不得抵质押其社会公益财产；（3）从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人；（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体，为自身债务可抵押其社会公益设施以外的财产。

　　四、非企业组织存在的担保问题

　　（一）地方政府违法提供担保情况严重。我国《预算法》规定，地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，不列赤字。因此，地方政府没有必要借贷。依照现行担保法律规定，国家机关除经批准为转贷担保外不得为担保人。事实上，我国地方政府大都有不同程度的举债活动，地方政府财政部门还常常出面为有政府背景的企业向银行贷款提供担保。尤其是在近几年的城市基础建设融资活动中，商业银行的市政基础设施和开发区贷款中，存在着大量以财政部门和国有资产管理部门出具的还款承诺为贷款担保方式的项目贷款。政府担保的结果构成政府的或然债务。担保合同法律关系依法应当属于平等民事主体之间的法律关系。虽然地方政府比较注重政府信誉和权威，不在万不得已的情况下，不轻易带头破坏金融市场的信用秩序；但是，地方政府在任何债务关系中都属于强势一方。由于种种原因，如果地方政府违约了，作为坐落在当地企业的商业银行又有何良策？更何况政府担保行为本身就是无效的。特别需要说明的是，无论政府担保的形式有多严肃，即便是通过地方人大会议以《决议》形式提供的担保，也都是无效的。值得银行提高警惕的是，地方政府所负债务的种类之多，负担之重，已超过一般人想象。如何解决地方政府债务风险问题已成为当务之急，到了非解决不可的地步了。[2]

　　（二）事业单位和社会团体的“公益性”难以界定。所谓“公益”，是指不特定多数人的利益，一般是指非经济利益。“以公益为目的的事业单位、社会团体”的前提，是存在“不以公益为目的的事业单位、社会团体”。而1998年国务院《事业单位登记管理暂行条例》规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。1998 年《社会团体登记管理条例》规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。据此，事业单位都是为了“社会公益目的”，社会团体也都是非营利性社会组织。1999年《公益事业捐赠法》又规定，公益事业包括公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。这是否意味着“公益性事业单位”又分为非营利的和营利的？担保法司法解释规定，从事经营活动的事业单位、社会团体可以作为保证人。那么，公益性营利的事业单位，能否作为贷款担保人？是否“从事经营的”或“营利性的”就属于“不以公益为目的”？为此笔者多次咨询过法官，所得答案和目前比较通行解释是，公益组织也可以进行营利性活动，但其从事营利性活动的最终目的，是为了更好地发展公益事业。目前，我国的国有事业单位可分为四种类型：一是全部依靠政府预算拨款的公益性事业单位；二是部分财政拨款即政府补贴的半公益性和半经营性事业单位；三是自收自支的事业单位；四是完全按照企业化经营的事业单位。一般情况下“以公益为目的非营利组织”的构成条件有三：一是组织的宗旨不以营利为目的，当然这并不等于组织不盈利；二是任何单位或个人不因为出资而拥有组织的所有权，收支结余不得向出资者分配；三是组织的资产不能以任何形式转变为私人财产，清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业。那么，由个人、民营企业投资设立、拥有产权和回报权的民办学校或医院等组织，是否只依据教育、医院等事业是公益事业，即可认定其为公益性组织？

　　（三）民办非企业单位法律身份不明。1998年国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。民政部门根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》、《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》。而我国《民法通则》规定的法人，只有企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种。所以，民办非企业单位的法律地位模糊，其法人类型有待进一步明确。2003年《民办教育促进法》规定，民办教育是指国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构。民办教育事业属于公益性事业。却又规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报。”其结果是，一方面民办学校是非营利机构，另一方面税务部门又在向民办学校收税。作为权宜之策，虽有冲突，也情有可原，但从长远来看，要促进民办教育的进一步发展，必须给民办教育机构准确的定性。民办医院等民办非企业组织也存在同样的问题。从民办医院和学校的实际情况看，已经存在两种情况：一是核定为营利性医疗机构的，到工商行政和税务部门依法进行工商企业和税务登记；二是核定为非营利性医疗机构的，到民政部门进行民办非企业单位登记。从理论和世界各国经验看，民办教育应存在营利性与非营利性两种不同的形式。从国内情况看，在市场经济条件下，私人或营利组织创办的学校、医院等非企业单位的营利性和私有性无法避免，只有依照营利组织的法律才能有效规范。只有自然人、企业法人或营利组织将捐赠资产转移为公益性法人所有、不谋取任何经济回报、依法定程序登记为公益性法人的学校，才有资格成为不以营利为目的的公益性学校。

　　五、非企业组织担保的风险防范

　　（一）慎重稳妥地处理政府担保问题。商业银行作为微观经济主体在无力改变目前的政府运行和法制状态下，应当尽力利用电费收益权和收费公路、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权办理质押贷款，以避免接受政府担保；充分认识国家机关提供担保无效的法律风险，尽力回避或拒绝接受信用不良的政府、异地政府、乡镇级政府及街道办事处提供贷款担保；注意国家财政部对政府出资设立的融资担保机构提供的担保责任金额的限制；虽然国家机关的办公住所、办公设施等主要财产及其预算内资金不受强制执行，但其预算外资金和行政节约经费可用来承担民事责任；根据银行资本金和风险资产的构成情况，控制政府担保的“度”，防范产生流动性风险。

（二）依法确认从事经营活动的标志。我国转型时期的事业单位和社会团体出资方式、运作模式等呈现多样化的特点，决定了其营利性与非营利性问题的复杂性。根据1988年国务院《企业法人登记管理条例》规定，事业单位、科技性的社会团体根据国家有关规定，设立具备法人条件的企业，由该企业申请登记，经登记主管机关核准，领取《企业法人营业执照》，方可从事经营活动。根据国家有关规定，实行企业化经营，国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性的社会团体，具备企业法人登记条件的，由该单位申请登记，经登记主管机关核准，领取《企业法人营业执照》，方可从事经营活动。《民办教育促进法》、《中外合作办学条例》也规定，在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办、中外合作举办的培训机构的管理办法，由国务院另行规定。据此，银行确认非企业组织是否“从事经营活动”的重要标志，就是看是否具有工商行政管理机关颁发的《企业法人营业执照》或《营业执照》。

　　（三）以公益财产设定担保注意事项。目前，司法部门并没有对“公益设施及其以外的财产”做出司法解释，银行在信贷业务实践中难以认定以哪些财产设定担保抵押才有效。担保法及其司法解释规定，公益组织不得抵质押公益财产，为自身债务可抵押公益设施以外的财产。那么，公益组织为自身债务可否抵质押公益财产？虽然权威法官认为，担保法并未区分是为自身债务设定抵押，还是为他人债务设定抵押，只是规定为他人债务设定抵押的无效，而不包括为自身债务设定抵押的情况。[3]但是有待正式司法解释。随着改革出现具有高度公共管理职能的新型公益性事业单位如住房公积金管理中心、社会保险基金管理中心、福利彩票管理中心等公益性机构也不宜为保证人，其社会公益财产也不宜设定抵质押。至于商业银行用高等学校的学生公寓收费权办理质押贷款的，应到省市级教育行政部门办理统一登记。


注：
[1]参见曹士兵著《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社，2001年版，第42页。
[2]参见《警惕地方政府债务风险》，载《上海金融报》，2004年2月24日，第1版。
[3] 参见李国光等著《若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社，2000年版，第205页。

【作者简介】
国务院办公厅


国务院办公厅关于深化电煤市场化改革的指导意见

国办发〔2012〕57号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　为深入贯彻落实党的十八大精神，加快完善社会主义市场经济体制，更大程度更广范围发挥市场在资源配置中的基础性作用，形成科学合理的电煤运行和调节机制，保障电煤稳定供应，促进经济持续健康发展，经国务院同意，现就深化电煤市场化改革提出以下指导意见：
　　一、抓住有利时机深化电煤市场化改革
　　煤炭是我国的基础能源，占一次能源生产和消费的70%左右。电煤是煤炭消费的主体，占消费总量的一半以上。深化电煤市场化改革，搞好产运需衔接，对保障电煤稳定供应和电力正常生产，满足经济发展和群众生活需求具有十分重要的意义。上世纪90年代以来，我国煤炭订货市场化改革不断推进，价格逐步放开，对纳入订货范围的电煤实行政府指导价和重点合同管理，对保障经济发展曾经发挥了积极的作用。但由于重点合同电煤与市场煤在资源供给、运力配置和价格水平上存在着明显差异，限制了市场机制作用的发挥，造成不公平竞争，合同签订时纠纷不断，执行中兑现率偏低，不利于煤炭的稳定供应，越来越不适应社会主义市场经济发展的要求，改革势在必行。今年以来，煤炭供需形势出现了近年来少有的宽松局面，重点合同电煤与市场煤价差明显缩小，一些地方还出现倒挂，电力企业经营状况有所改善，改革的条件基本成熟。为此，应抓住当前有利时机，坚定不移地推进改革。
　　二、主要任务
　　电煤市场化改革是能源领域的一项重要改革。要坚持市场化取向，充分发挥市场在配置煤炭资源中的基础性作用，以取消重点电煤合同、实施电煤价格并轨为核心，逐步形成合理的电煤运行和调节机制，实现煤炭、电力行业持续健康发展，保障经济社会发展和人民生活的能源需求。
　　（一）建立电煤产运需衔接新机制。自2013年起，取消重点合同，取消电煤价格双轨制，发展改革委不再下达年度跨省区煤炭铁路运力配置意向框架。煤炭企业和电力企业自主衔接签订合同，自主协商确定价格。鼓励双方签订中长期合同。地方各级人民政府对煤电企业正常经营活动不得干预。委托煤炭工业协会对合同的签订和执行情况进行汇总。运输部门要组织好运力衔接，对落实运力的合同由发展改革委、铁道部、交通运输部备案。
　　（二）加强煤炭市场建设。加快健全区域煤炭市场，逐步培育和建立全国煤炭交易市场，形成以全国煤炭交易中心为主体、区域煤炭市场为补充，与我国社会主义市场经济体制相适应的统一开放、竞争有序的煤炭交易市场体系，为实施电煤市场化改革提供比较完善的市场载体。煤炭工业协会在发展改革委指导下做好衔接协调，研究制定交易规则，培育和发展全国煤炭交易市场体系。
　　（三）完善煤电价格联动机制。继续实施并不断完善煤电价格联动机制，当电煤价格波动幅度超过5%时，以年度为周期，相应调整上网电价，同时将电力企业消纳煤价波动的比例由30%调整为10%。鉴于当前重点合同电煤与市场煤价格接近，此次电煤价格并轨后上网电价总体暂不作调整，对个别问题视情况个别解决。
　　（四）推进电煤运输市场化改革。铁道部、交通运输部要加强对有关路局、港航企业的指导，完善煤炭运力交易市场，依据煤炭供需双方签订的合同和运输能力，合理配置运力并保持相对稳定，对大中型煤电企业签订的中长期电煤合同适当优先保障运输。对签订虚假合同、造成运力浪费或不兑现运力、影响资源配置的行为要依法依规加大惩罚力度。铁道部要周密制定电煤铁路运输管理办法，进一步建立公开公平的运力配置机制。
　　（五）推进电力市场化改革。鼓励煤电联营，增强互保能力。改进发电调度方式，在坚持优先调度节能环保高效机组的基础上，逐步增加经济调度因素，同等条件下对发电价格低的机组优先安排上网，促进企业改善管理、降低能耗和提高技术水平，为实行竞价上网改革探索经验。
　　三、完善调控监管体系
　　依法加强和改善市场调控监管，创造公平公正的市场竞争环境。制定电煤价格异常波动的应对预案，在电煤价格出现非正常波动时，依据价格法有关规定采取临时干预措施。充分利用国内国外两个市场、两种资源，加强煤炭进出口调节，促进供需平衡。加强煤炭应急储备建设，完善供应保障应急预案。加强煤炭经营监管和电煤合同履行检查，规范流通秩序，进一步清理和取消不合理收费，严肃查处乱涨价、乱收费以及串通涨价等违法行为。煤炭、电力行业协会要加强与政府部门的沟通配合，加强企业诚信体系建设，做好行业自律工作。
　　四、切实加强组织协调
　　电煤市场化改革涉及重大利益调整，社会关注度高。各地区、各有关部门要统一思想，提高认识，增强大局观念，加强协调配合，形成工作合力。发展改革委要会同有关部门充分发挥煤电油气运保障工作部际协调机制作用，及时协调解决电煤市场化改革中的重大问题，指导做好煤炭产运需衔接工作。同时，继续加强对电价形成机制改革、电力体制改革、煤炭期货市场建设等重大问题研究。



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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2012年12月20日