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刍议刑法中紧急避险的理解与适用/王洪用

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:05:41  浏览:8823   来源:法律资料网
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  中华人民共和国刑法第二十一条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。同时规定紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。这是紧急避险制度在刑事立法层面的依据,但实践中如何认定行为是否符合紧急避险,往往存在理解的模糊性和适用的不确定性。

  紧急避险作为排除犯罪的正当化事由,只有在充分理解其本质含义,严格遵循刑法条文的规定,并具体结合其构成要件,才能在司法实践中做到正确的理解和使用。

  一、避险起因:存在现实发生的危险

  现实发生的危险是指法益处于客观存在的危险的威胁之中,或者说法益处于可能遭受具体损害的危险之中。 司法实践中需要研究的问题是现实发生的危险是否包括自招危险?自招危险是指由避险行为人基于故意或者过失而招致的危险 ,一种观点认为这种行为应认定为刑法中的紧急避险,因为我国刑法并没有明确规定所避免的危险必须不是因避险人的故意或者过失引起的危险,作为排除犯罪的正当化事由,对于行为人避险这的人性本能应当予以宽容的态度。问题在于,行为人因故意乃至重大过失所招致的危险,其后果无论大小都由无任何过失的第三人承担,明显是不公平的。另一种观点认为这种行为不应认定为紧急避险,理由是紧急避险只针对偶然发生的危险,而不包括因行为人自身的故意或者过失所导致的危险。即“只有当合法权益遭受不能规则于自己的损害危险时,行为人才可以进行紧急避险”。 但从紧急避险的制度安排上看,我国刑法并没有将自招危险排除紧急避险的相关条款,且如果对此一味的否定紧急避险的成立,也不利于较大合法权益的保护,违背刑法的立法目的。第三种观点认为应根据具体情况判断是否认定为紧急避险。对于意图利用紧急状态而招来的危险时,不应认定为紧急避险,对于因偶然的事实而招来的危险,则需要通过对合法权益的比较、自招危险的情节、危险程度等因素进行认定是否构成紧急避险。

  笔者原则上同意第三种观点,因为从我国刑法的规定看,认定紧急避险只须判断是否存在现实发生的危险,并不对危险发生的原因进行判断。换言之,无论行为人是因故意还是过失的自招危险,都有认定紧急避险的可能。在重大合法权益面临威胁时,更应当允许紧急避险的行为存在。如果行为人故意或者过失实施了行为,但产生了超出预想的严重危险,出于保护较大权益的目的,可以认定为成立紧急避险。例如:张三在公园游玩,故意挑逗狮子,狮子被激怒而冲出铁笼追击张三,张三迫不得已踹烂旁边住户李四的房门,并躲入李四房间内。很明显张三的行为应认定为紧急避险。但行为人出于不法目的而故意招致危险,并欲借此危险而损害第三者合法权益时,则否定紧急避险的成立。例如张三去李四家做客,意图破坏李四摆放在客厅中的名贵花瓶,于是故意挑逗李四家的宠物狗,宠物狗被激怒追击张三,张三佯装躲避,便将名贵花瓶撞倒摔碎。很明显,对于张三的行为不应认定为紧急避险,而应认定为故意毁坏财物罪。

  二、避险时间:现实危险正在发生中

  只有在危险现实发生时,才能将行为人的行为认定为紧急避险行为。“危险正在发生,是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除,其实质是法益正处于紧迫的威胁之中,这要根据当时的具体情况进行判断”, 值得注意的是,紧急避险是在存在现实的危险时实施,这里的现实危险是否包括可能受到发生危险状态的威胁?即可能存在危险状态但不存在现实的危险时行为人实施的行为,能否认定为刑法上的紧急避险行为?实践中有观点认为“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到正在发生危险状态的威胁,不得已采取的避险行为,就是紧急避险”。 但笔者不同意这种观点。我国刑法明确规定紧急避险必须针对正在发生的危险,单纯的面临危险的威胁时,如果并不能对法益产生现实的损害可能,那么行为人此时的行为在刑法上应评价为假想避险或避险不适时,这更符合刑法的解释原理和适用原则。

  三、避险前提:不得已损害另一合法权益

  不得已是指在国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险时,没有其他更为合理的办法可以排除危险,只有损害其他较小的或者同等的法益,才能保护面临危险的法益。司法实践中疑难点在于如何理解“不得已”,即怎样认定行为人当时的行为是否是出于“不得已”。毋庸置疑,刑法之所以规定紧急避险并将其视为排除犯罪性事由,就在于紧急避险行为虽然也损害了受法律保护的某种利益,但实质上保护了更大的利益。在认定行为人当时的行为是否是出于不得已,应立足于是否保护了更大的合法利益这一根本上来,同时司法人员应置身于当时的紧急状态下,客观的评价行为人能否以不损害其他合法利益的方式排除危险。如果当时的情形下行为人完全可以通过其他方式排除危险,但其却采取了侵害其他合法权益的方式,或者虽然行为人采取了侵害其他合法权益的行为,但明显不能排除危险,这显然不符合“不得已”的标准。例如,李某是货车司机,一日其在道路上运输货物过程中,突遇前方道路塌陷,于是李某迅速将车辆左转,遂撞向了旁边的百货店,使得百货店损失惨重。我们在评价李某将车辆左转的行为是否属于“不得已”的行为时,应置身于当时的事发现场,全面思考李某除了将车辆左转外,是否有其他方法排除危险。如果没有,显然应认定其行为是“出于不得已”的行为,如果当时李某可以及时刹车或者将车辆向右转,完全可以避免危险且不会侵犯其他权益,那么其车辆左转的行为俨然不属于“不得已”的行为。

  四、避险意识:为了保护相等的或者更大的合法利益

  避险意识是由避险认识和避险意志构成。避险认识,是指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险,同时认识到只有损害其他较小的或者同等的合法利益才能规避危险。避险意志,是指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。如果行为人并不具备避险认识,即没有认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险,或没有认识到只有损害其他较小的或者同等的合法利益才能规避危险时,只是单纯的无意识的实施了避险的行为,且符合紧急避险的客观要件的,属于典型的“偶然避险”,从刑法的立法本意看,偶然避险也应属于紧急避险。如果行为人误认为存在现实危险而实施了所谓“避险”行为,侵犯了他人的合法权益,且事实上不存在现实危险,则属于避险认识错误,应认定为“假想避险”,并结合其主观方面,可能是过失犯罪乃至间接故意犯罪。例如前例,李某在驾车运货途中,误以为前方道路塌方,遂将车辆左转致使百货店遭受损失,事实上前方并没有道路塌方的危险,此时便应认定李某行为属于“假想避险”,结合案件事实在分析李某是否能够预见、是否应当预见,来认定李某的主观罪过。当然如不能预见、不能避免且不能克服,则属于意外事件的范畴。

  另外,如果行为人不具有避险意志而实施了行为,即并非因为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的,也不能认定其行为属于紧急避险,如故意引起危险后,以紧急避险为由侵犯他人合法权益的,应认定为故意犯罪。

  五、避险限度:没有超过必要限度造成不应有的损害

  长期以来,我国刑法理论和司法实践认为紧急避险所造成的损害必须小于所避免的损害,如果按照这种观点,那么为了保护同等价值的权益而实施的避险行为便应认定为避险过当,并据此追究行为人的刑事责任,但这种观点是值得商榷的。首先,避险行为造成的损害小于所避免的损害时,也可能超过了必要限度。例如,在发生森林火灾,为了防止火灾蔓延,不得已砍伐树木形成隔离带时,如果根据当时的客观情况,只要有10米宽的隔离带即可,行为人却下令大量砍伐树木形成50米宽的隔离带。尽管所保护的森林面积远远大于所砍伐的森林面积,但不能认为没有超过必要限度。 其次,不得已损害同等价值的利益时,也不一定超过了必要限度。例如陈某携带祖传的玉石去朋友家中做客,途中在于劫匪打劫,陈某为避免玉石被劫走,便迅速将玉石隔着围墙扔进旁边的居民院子里,但将院子里主人养的名贵宠物犬砸死。设若玉石和宠物犬价值都是两万元,即价值相等,这时其行为也不能认为超过了必要限度,也不能否认陈某的行为属于紧急避险,充其量认为这种避险行为不具有实质意义,因为其并没有导致社会整体利益的减少,并没有造成不应有的损害。由此,司法实践中只要避险行为所造成的损害没有超过所避免的损害,且足以排除面临的危险,就应认定其超过必要限度。在衡量所保护的价值和避险侵犯的价值大小时,一般可以判读标准是:生命权大于健康权,健康权大于财产权,财产权之间进行价值大小比较。

  需要考虑的是,能否通过避险行为牺牲一个人的生命用来保护其他人的生命?固然“生命是人生存的基础,是所有利益的根源,具有根本的不可侵犯性。人得生命不应作为任何目的的手段,因此也不能作为维护他人生命的手段”。 但问题在于在行为人处于紧急状态下,在只有牺牲一个生命才能保全其他生命时,如果不允许实施避险,明显不能为社会一般观念所接受,也不符合紧急避险的立法初衷。实践中如行为人为保护自己或者亲友的生命,特别是多数人的生命,而不得已牺牲一个人的生命,应肯定其行为属于紧急避险行为,排除犯罪的成立。

  六、避险对象:针对其他合法权益

  紧急避险的对象不许是为保护的合法权益之外其他合法权益,这一点毋庸置疑。司法实践中需要重点研究的是对反击动物侵害行为的定性问题,即对动物的袭击予以反击的行为究竟应认定为紧急避险还是正当防卫。一般而言正当防卫的对象是不法侵害人,故对动物侵害的反击一般认定为紧急避险。但同时要注意区分,动物袭击可分为动物野性的本能袭击和受人有意驱使的袭击,如果行为人针对动物野性本能的袭击的反击,则属于明显的紧急避险,如果是动物受人驱使的袭击,则此时的动物应视作不法侵害人侵害他人的工具,对其反击应视作正当防卫即使是不法行为人驱使他人饲养的动物发动的袭击,也应如此认定,因为动物是不法侵害人自己所有,还是第三人所有并不影响反击行为性质的认定。

  七、避险主体:一般的自然人

  只要行为人符合紧急避险的客观要件,且为保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,均可以作为紧急避险的主体。另外,刑法明确规定,为了避免本人危险而采取紧急避险的行为,不能适用于职务上、业务上负有特定责任的人,也就是说对正在发生的危险负有特定职责的人,不能为了使自己避免这种危险而采取紧急避险的行为。恰恰相反,其所谓的的“紧急避险”行为是一种放弃职守的渎职行为,造成严重危害后果构成犯罪的,应当依法追究其刑事责任。

  特别值得注意的是,司法实践中出现的对行为人“受强制的紧急避险”如何定性的问题。例如,绑架犯徐某绑架了张某的儿子,并要求张某抢劫附近银行的巨额现金,否则就杀害其儿子。张某为挽救自己儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。此时张某的行为是否属于紧急避险?有观点认为张某的抢劫行为不应认定为紧急避险,理由是如果认为其属于紧急避险,则其行为属于合法行为,那么银行职员便不能对行为人张某实施正当防卫,而银行职员并没有忍受张某抢劫的义务。且绑架犯徐某意图通过张某的行为实现自己的抢劫意图,故可以认为张某分担了徐某的行为,所以不应单纯的认定为紧急避险。因为此时的行为人张某除了实施抢劫外,并没有其他方法可以排除儿子遭受杀害的现实危险,换句话说,行为人张某的抢劫行为应认定为紧急避险,而银行职员若对张某反击,则属于对抢劫犯徐某的不法侵害的紧急避险。

  注释

1 张明楷:《刑法学》2007年8月第三版,法律出版社,第189页。

2 谢伟雄:“自招危险的紧急避险适用研究”,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第02期。

3 高铭暄:《刑法学原理》第二卷,中国人民大学出版社1993年第1版,第242页。

4 张明楷:《刑法学》2007年8月第三版,法律出版社,第191页。

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民法典:建设社会主义法治国家的基础

2000年11月24日 14:09 王利明

时代呼唤一部具有中国特色的民法典

建国数十年来,制定一部民法典,始终是我国民法学者孜孜以求的最高目标。民法典的制定工作曾几次着手,但历经周折,仍是“千呼万唤未出来”。

令人欣慰的是,自从党的十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标以来,民法典制定的条件终于日渐成熟了。首先,由于我国经济体制改革的目标被确定为建立社会主义市场经济,这使得以调整交易关系和保护主体权益为宗旨的民法,其作为市场经济基本法的地位和作用日益突出。而党的十五大报告所提出的“公有制实现形式可以而且应当多样化”的结论,则更具思想解放意义,必将有力地推动市场经济的繁荣和发展,进而奠定制定民法典的社会经济基础。其次,时至今日,基于对古今中外数千年经验教训的总结,依法治国,建立社会主义法治国家业已成为我国自上而下的共识。国人的法律素质和法律意识也有了相当程度的提高。就民法而言,人们已不再简单地将民法等同于婚姻法,或者将民法的职能仅仅局限在保护公民的权利方面。法律界人士已普遍认为:民法应该是调整市场经济的基本法,中国步入法治社会的必由之路乃是民法的健全与完善。这就为民法典的制定提供了前所未有的良好的政治、思想环境。再次,改革开放以来,个人的独立性逐渐增强,随着竞争的展开,个人自主、责任自负的意识也在不断加强。私人主治的空间也得以不断开辟,并日渐巩固和扩大。人们在不损害国家、集体、他人利益的前提下,开始理性地寻求自身利益的最大化,并成为自身命运的主宰,从而为民法典的制定提供了日趋成熟的社会文化基础。此外,近几年来,民法学者在民法学领域悉心研究,取得了丰硕成果,尤其是在人格权理论的建立和完善、合同法理论的研究、侵权行为法理论的建立和完善以及物权法理论的研究方面取得了重要的理论突破,从而用民法学者的智慧和辛勤劳动,为民法典的制定提供了必备的学术条件。最后,近几年来,我国立法机关在民事立法方面先后颁行了《消费者权益保护法》、《海商法》、《票据法》、《公司法》、《保险法》、《担保法》等一系列重要的民事法律,国务院也相继颁布了一系列涉及民事内容的行政法规。尤其是自1994年以来,在全国人大常委会法制工作委员会的主持下,开始了举世瞩目的统一合同法的制定工作,这些既标志着我国民事立法已进入一个新的历史时期,我国有关市场经济的基本法律规则正在逐渐完善,同时也为民法典的制定做了必要的立法准备,使我们积累了必要的立法经验。

在制定民法典的条件已基本成熟,其必要性也早已为人们耳熟能详的情况下,我们不妨进行这样的诘问:我们要制定一部什么样的民法典?这无疑是一个仁者见仁智者见智的问题。我们的回答是:制定一部中华民族自己的民法典。

民法,关乎人们的日用常行。民法典是一国生活方式的总结和反映,代表着一个民族的文化高度,从一个侧面展现了一国的物质文明和精神文明。我们要制定的民法典,唯有忠实于我们的生活和体验,唯有包含了我们对于民法的独特诠释和智慧,才会成为一部有长久生命力的民法典,并在世界民法之林拥有一席之地,赢得世人的高度重视。

制定一部中华民族自己的民法典,以下几点至关重要。首先是立法精神的确定。立法精神是整部民法典的精神支柱,是进行法解释的元点,是各种情形下价值判断赖以进行的前提,关乎整部民法典的走向。因而属制定民法典时优先需要予以注意的问题。从世界范围看,民法典的立法精神不外乎:“守成、统一、更新”。唯各国各有其侧重。我国民法典的制定提上历史日程之际,恰值改革开放全面展开的大好时机。中华民族正面临着不是前进,就是后退;不是进步,就是退步的重大历史契机和挑战。我们民法典的立法精神必须与这种时代精神相契合,在兼顾“守成、统一”的同时,突出更新,唯有如此,方能开创中国民法的新纪元。

其次是立法体例的选择。民法典的立法体例,大致可区分为两种:其一为罗马式,又称法学阶梯式,为法国及受其影响的国家所采;其二为德意志式,又称潘德克吞式,为德国及其追随者所采。其中最为人称道的是后者。该种体例的最大特色,系设总则篇,规定民法的共同制度和规则,另有债权、物权、亲属、继承篇。整体而言,德意志立法体例确有其科学性、合理性的一面,但却远非尽善尽美。首先,我们认为,民法典要体系化,必须要有总则,从而使民法的各项制度有共性的内容得以在总则中体现,也可实现立法简洁的目的。尤其是像法律行为制度,以其高度抽象的规则,可以填补合同法等法律调整的空白。但值得注意的是,自《德国民法典》问世以来,大陆法系许多国家民法典在总则部分对人格权法的重视是很不够的,给人一种“重财产,轻人格”的印象。我们认为,人格权作为与财产权利相对应的另一类权利,在总则篇中应居于相当重要的地位。保护人格权,也是维护公民、法人基本人权,实现其独立人格的重要组成部分,建议在我国民法典总则篇中应加重人格权部分的规定。其次,就债权篇而言,我们认为,侵权行为法应当从债法体系中分离出来,从而成为民法体系中独立的一支。从法发生学的角度看,侵权行为法归属于债法并非天经地义,因特定的文化及法律因素作用所导致的英美法系侵权行为法的独立模式,更具合理性。侵权行为法从债法中独立,应是创建我国新的民法体系的组成部分。这种独立并不否认债的概念及规则,而是使其更加合理和清晰,进而与其他法律规范共同构成科学的、符合中国国情的民法体系。

最后,是民法典的继受方向问题。中国在很长的历史时期内,因国情所限,法律文化的发展自成一体,相对封闭。迟至清末改制,方始受到外界影响。这点从清末民律草案的主要内容系由日本学者拟就即可看出。至民国修典则更进一层。其情形正如旧中国民法学家梅仲协先生所言:“现行民法采德国立法例者十之六七,瑞士立法例十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷一二。”新中国成立后,形势使然,苏联民法影响甚大。改革开放以来,中国与外界交流日趋广泛深入,民法继受方向有所更改,英美法系各国,尤其是美国法律文化对我国影响日深,这点在合同法、侵权行为法、担保法领域更为明显。由此可见,我国民法对国外先进成果的继受,无论是大陆法系、英美法系还是其它法系,一向系兼容并蓄,以求为我所用。但应注意的是,放眼世界不可或缺,立足国内更是根本。中国自身数千年沿袭下来的法律因子及其在现代的各种变形,是我们绝不可以忽视的重要本土资源。对此,理应有足够重视。

“周虽旧邦,其命维新。”改革开放以来,中国步入了历史上一个至关重要的发展阶段,中国民法面临着前所未有的机遇和挑战,让我们共同努力,共创中国民法的美好明天。


谈土地储备的主体

作者:辽宁六合律师事务所律师 刘洋飞

2007年10月10日

【内容提要】什么是土地储备,谁有权土地储备,目前土地储备的现状是什么,均是本文要研究的问题。关于土地储备的主体,本文认为:目前,土地储备的主体大致有以下三个部门:
1、地方人民政府;
2、地方人民政府的国土行政主管部门;
3、专门设立的土地储备机构。
那么,谁应当是合法的土地储备的主体呢?
在没有行政授权之前,土地储备的主体应当是各级国土行政主管部门,在有行政授权时,应当是行政授权的土地储备机构。

【关键词】土地 土地管理 土地储备 土地储备机构 土地储备的主体 行政授权 行政委托 城市拆迁 诉讼救济 沈阳市皇姑区城市建设局

【正文】
目前,土地储备不是法律概念。在我国的法律规范中还没有土地储备的法律规定。土地储备制度的建立尚属探索阶段,有关省市地方政府制定了相关的地方政府规章,试图规范行政。
一、土地储备的定义
什么是土地储备?较规范的定义是,土地储备制度是指政府依照法律规定,运用市场机制,按照土地利用总体规划和城市规划,对通过收回、收购、置换和征收等方式取得的土地进行前期开发、整理后,予以储存,以供应和调控城市各类建设用地需求的和种经营管理制度(来源:深圳国土房产网)。
  还有人认为,城市土地储备指由城市政府委托或授权的机构通过征收、收购、置换、到期回收、土地整理等方式,将城市规划用地或分散在用地者手中的城市土地集中起来,并由政府授权或由政府委托的机构完成其房屋拆迁等土地整治与开发等一系列前期开发工作后,再根据城市土地年度供应计划,有计划地将其储备后的城市土地重新投入市场的制度安排(见《浅析土地储备制度运行的程序》作者李凌云)。
最简单的定义是:国有土地储备是指政府根据市场需求、土地利用总体规划和城市规划要求,对依法征用、收回、收购、置换的土地进储存的行为。(驻马店市土地储备中心网站)
地方政府规章中的定义也是不尽相同,例如:
1、《沈阳市土地储备办法》第三条规定:本办法所称土地储备,是指市人民政府根据社会经济发展的需要,按照土地利用总体规划和城市规划的要求,对国有土地依法收回、收购,对集体土地依法征用后予以储存的行为。
2、《南京市土地储备办法》第三条规定:本办法所称土地储备,是指经市政府批准,市国土行政主管部门代表政府依法采用收回和收购等方式取得国有土地使用权,纳入政府土地储备库并进行土地整理,形成可供应建设用地的行为。
3、《深圳市土地储备管理办法》第三条规定:本办法所称土地储备,是指市土地储备机构依照本办法的规定,将政府依法通过征收、转地、收回、收购、置换等方式取得的土地予以储存,并进行必要的整理和日常管理,再按照年度土地供应计划交付供地的行为。
4、《上海市土地储备办法》第三条规定:本办法所称的土地储备,是指市、区(县)政府委托土地储备机构,依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划,对依法征用、收回、收购或者围垦的土地,先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储,再按照土地供应计划交付供地的行为。
5、《山东省国有土地储备办法》第二条规定:本办法所称国有土地储备,是指县(市)以上人民政府对依法收回、收购、征用的土地进行储存,以备向社会供应各类建设用地的行为。
  
二、目前,规章行政授权土地储备主体规定混乱
仍以上述规章为例:
1、《沈阳市土地储备办法》第四条规定:市规划和国土资源局是本市土地储备的行政主管部门。市土地储备机构具体负责土地储备工作。市计划、城建、房产、财政等部门按各自职责,做好土地储备的相关工作。
2、《南京市土地储备办法》第四条规定:市国土资源局是全市土地储备的行政主管部门,市土地储备中心负责具体实施土地储备工作。发展和改革、经济、规划、房产、建设、财政、物价等有关部门以及储备土地所在区政府应当按照各自职责,配合国土行政主管部门做好土地储备工作。
  3、《深圳市土地储备管理办法》第五条规定:市政府土地管理部门是市土地储备工作的主管部门(以下简称主管部门)。第六条又规定:市土地储备机构是市土地储备的承办机构,履行职责。
  4、《上海市土地储备办法》第四条(管理部门)规定:市土地管理工作领导小组负责审核批准本市土地储备计划,协调解决土地储备中的重大问题。
  市房屋土地资源管理局(以下简称市房地资源局)负责本市土地储备计划的组织编制和执行情况的监督管理;区(县)土地管理部门负责本行政区域内土地储备计划执行情况的日常监督管理。
  市和区(县)投资、规划、土地、建设等管理部门按照本办法的规定,履行土地储备项目的相关审批职责。
  第五条(储备机构)又规定:市土地储备中心是市政府设立的土地储备机构,在本市区域范围内实施土地储备,负责储备地块的前期开发,承办储备地块按计划供应的前期准备工作。
  各区(县)政府设立一个土地储备机构,在本区(县)区域范围内实施土地储备。
  经市政府批准,其他的专门机构可以在特定区域范围内实施土地储备。
5、《山东省国有土地储备办法(2004年修正)》第四条规定:县(市)以上土地行政主管部门负责本行政区域内的国有土地储备管理工作,同级人民政府设立的土地储备机构具体承担本行政区域内的国有土地储备工作。计划、财政、建设、城市规划等部门应当按照各自职责,配合土地行政主管部门做好国有土地储备管理工作。
综合以上定义和具体规定,可以看出,目前,土地储备的主体大致有以下三个部门:
1、地方人民政府;
2、地方人民政府的国土行政主管部门;
3、专门设立的土地储备机构。
地方规章规定的如此混乱,必然造成管理的混乱。出现以上混乱的主要原因是管理者对法律授权审批人、国土行政主管部门、和法律授权的承办机构之间的法律关系没有区分清楚。
那么,谁是合法的土地储备的主体呢?

三、在没有行政授权之前,土地储备的主体应当是各级国土行政主管部门  
土地管理权属于行政管理权范畴,行政管理权的取得应当由法律赋予,这是依法行政的要求。那么,我国法律对土地管理权是怎样规定呢?
依据《中华人民共和国土地管理法》第二条规定,国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。第五条又规定,国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责,由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。各地方性法规均做出授权县级以上地方人民政府土地行政主管部门负责土地管理。例如:《辽宁省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四条规定:省土地行政主管部门统一负责本省行政区域内土地的管理和监督工作。市、县(含县级市、下同)土地行政主管部门负责本行政区域内土地的管理和监督工作。同时,法律法规又特别规定了应当由人民政府管理和应当由土地行政主管部门报地方人民政府和国务院批准的情形。

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