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歌曲抄袭攻防策略/蒋凯

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 22:28:46  浏览:8038   来源:法律资料网
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歌曲抄袭攻防策略

蒋凯


前言

  知识产权出版社出版的 《中国音乐著作权管理与诉讼》是中国大陆第一本建立在音乐产业实践运作基础上的法律书籍,是词曲作者、歌手、唱片公司、新媒体公司了解音乐法律知识,处理法律纠纷不可多得的实战手册。

  近年来,流行乐坛中被斥抄袭的歌曲不计其数,比如零点乐队新专辑的主打歌《没有什么不可以》涉嫌抄袭Areo Smith的《Don’t what to miss a thing》;蒙牛酸酸乳的广告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄袭日本另一首乳品广告歌《Pretty Young Thing》;意大利歌手Vandido的热门舞曲《Vamos Amigos》涉嫌抄袭韩国歌手李贞贤的舞曲《WA(来)》等等。因此,如何判断歌曲是否构成抄袭和如何应对抄袭指控,已经成为唱片业发展中迫切需要解决的问题。

一、 抄袭纠纷的实证分析

(一) 相关数据列举

国外歌曲作者提起诉讼并经法院判决的案件数量 国内作者提起诉讼并经法院判决的案件数量
法院判决的构成抄袭的歌曲数量 媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲数量
0起 5起 2首 573首

  从上表可看出,虽然媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲甚多,但是法院真正判决构成抄袭的歌曲少之又少。这一方面显示了娱乐产业的特点,即新闻意义远大于诉讼本身,另方面显示了法院在审判实践中很难认定某首歌曲构成了抄袭。

(二)相关判例列举

案例名称 诉讼期间 审级 终审法院 判决 歌曲类别
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》纠纷案 2000.04~2004.11 二审 北京市高级人民法院 抄袭成立,并
赔偿44.5万 广告歌曲
《滚滚长江东逝水》与《中华之声》纠纷案 2001.03~2003.02 二审 河南省焦作市中级人民法院 抄袭不成立 一般歌曲
《乌苏里船歌》与《想情郎》纠纷案 2002.04~2003.12 二审 北京市高级人民院 抄袭成立,
标明歌曲出处,并支付1500元费用 一般歌曲
《十送红军》与《送同志哥上北京》纠纷案 2003.11~2005.07 二审 北京市第一中级人民院 抄袭不成立 一般歌曲
《披着羊皮的狼》案 2005.01~2005.04 一审 西安市中级人民法院 抄袭不成立 一般歌曲
  从上述判例中,可以看出以下两点:歌曲抄袭的诉讼基本要经过二审程序且时间甚长;当抄袭者将歌曲用作广告用途时,法院才会判决其承担巨额赔偿。

二、法院对歌曲抄袭的判断标准

  法院在审判歌曲抄袭案时,通常会采用会“接触加实质性相似”的判断原则。该判断原则的具体内容是:如果是单纯的接触没有相似性,显然不能认定为侵权;如果没有接触,就算是作品相同也不能被认定侵权。只有在创作过程中被告接触了原告的作品,或有可能接触到原告的作品,并且被告的作品与原告的作品有实质性相似,才能认定存在侵权的可能。

(一)被告是否接触过原告作品

  接触作品,是指被告有机会了解或感受涉案作品。该接触行为,必须是由证据证明的一种可能性,而不能仅仅是一种推测或猜想,但对通过广播、网络广泛传播的音乐作品,原告无须举证,就可以推断被告接触了该作品;对由原告专门提供给被告(如雇佣、创作比赛等)且没公开传播的作品,也可以推断被告接触了原告作品。
  在美国司法判例中首先提出的由著作权人来证明被告是否接触了其作品,并对接触和相似性两个因素都做全面考虑的独创性判断方法,具有逻辑性和科学性。从我国现有判例看,诉讼当事人基本采纳了这种判断方法。
  以歌曲《滚滚长江东逝水》涉嫌抄袭案为例,原告吴振邦诉称:“谷建芬利用担任‘如意杯大选赛’评委之机剽窃了自己的作品。” 而被告谷建芬辩称:“‘如意杯大选赛’主办单位中国音乐家协会《歌曲》编辑部、中国文联出版公司提供证明,证明其虽然当时任《歌曲》编辑部的编委,但只是参加一年一次的编委会会议,参与办刊原则和方针的制订,不参与日常工作,并不是‘如意杯大选赛’的评委,未参加任何评审工作。另外,吴振邦的曲子并没有在正式的刊物或媒体上发表,而只是在一本焦作地区的油印小册子上刊登过,所以其不可能从其他渠道获得。由于其没有机会看到或听到其参赛作品,剽窃一事无从谈起,吴振邦的剽窃说纯属主观猜测。”

(二)原被告作品之间是否存在实质性相似

  “实质性相似”或“显著相似性”是指,被告的作品与原告的作品相似到这样一种程度,即除了解释为复制外不可能有其他的解释。在比较实质性相似时,只可以比较两个作品的相似之处,而不可以比较两个作品的不同之处;只可以把作品当作一个整体,而不可以把作品分解开来比较。

1.实质性相似的判断标准

(1)音乐界的判断标准
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宁波市科技创新促进条例

浙江省宁波市人大常委会


宁波市科技创新促进条例


(2010年12月24日宁波市第十三届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 2011年3月30日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准)


第一章 总 则

  第一条 为了促进科技创新,实现科技成果产业化,推动科技为经济建设和社会发展服务,根据[F1] 《中华人民共和国科学技术进步法》和其他有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内科技创新的促进及其相关活动。

  本条例所称科技创新,是指从事科学研究、技术创新和科学技术成果推广应用的活动。

  第三条 科技创新促进应当坚持以政府为主导,以企业为主体,产学研联动,全社会参与的原则,实施自主创新战略,培育创新主体,完善创新体系,培养创新人才,优化创新环境。

  第四条 市和县(市)区人民政府应当加强科技创新促进工作的领导,采取有效措施,推进科技创新。

  第五条 市和县(市)区科技主管部门负责本行政区域内科技创新促进工作的统筹协调、指导和监督管理,其他有关部门在各自职责范围内,负责科技创新促进的有关工作。

第二章 科技创新体系

  第六条 市和县(市)区人民政府应当根据本行政区域经济和社会发展需要,制定科学技术进步发展规划,确定科技创新发展目标、任务、投入、关键技术与重大专项等内容,优化科技创新资源配置,提高科技创新效率,推动建立和完善各类创新主体紧密联系、有效互动的区域科技创新体系。

  第七条 鼓励企业增加研究开发投入,组织开展科技创新工作,增强高新技术的研究开发、成果转化和产业化能力,提高自主创新能力和市场竞争力。

  市和县(市)区人民政府应当支持企业从境外引进先进技术、设备,鼓励企业对引进的先进技术、设备消化吸收再创新。

  第八条 高等院校应当组织研究开发机构和科技创新服务机构加强基础研究和前沿技术研究,培养科技创新人才,加快科研成果转化、推广和应用。

  第九条 市和县(市)区人民政府应当根据科技创新的要求,统筹规划、优化配置本行政区域内利用财政性资金设立的科研机构。

  鼓励公民、法人或者其他组织依法设立科研机构。

  科研机构应当面向市场和社会需求,开展科学技术攻关,为企业和社会提供科技服务。利用财政性资金设立的科研机构应当加强应用基础研究、产业关键技术研究和社会公益性技术研究。

  第十条 科技创新应当发挥产学研联合举办的科研机构的优势,实行产学研合作的产业化方式。

  鼓励企业、高等院校、科研机构联合举办研究开发机构,或者采取委托开发、联合开发、共建经济实体和产学研战略联盟等方式,加强产学研合作,实现创新成果产业化。

  企业根据发展需要编制科技创新项目、计划,与高等院校、科研机构合作研究开发和解决技术难题的,由政府有关部门依照规定给予资助。

  第十一条 鼓励企业、高等院校、科研机构根据本市经济和社会发展要求,加强物流、港口等现代服务业和新材料、新能源、新装备制造、电子信息、节能环保、生命健康等战略性新兴产业的技术研究开发、推广应用。

  鼓励企业、高等院校、科研机构开展农业新品种、动植物疫病防控、农产品质量安全等农业先进适用技术的研究开发和推广应用,推进优质、高产、高效、生态、安全的现代农业的发展。

  鼓励企业、高等院校、科研机构开展海洋资源开发和利用、海洋安全和环境保护、海洋工程技术等海洋科技领域的研究,加快海洋科技成果转化,推进海洋产业发展。

  第十二条 科技主管部门应当会同其他有关部门根据本地产业发展要求,编制共性技术、关键技术研究开发指南,指导企业、高等院校、科研机构开展原始创新、集成创新、引进消化吸收再创新和科技成果的推广应用。

第三章 科技创新服务

  第十三条 市和县(市)区人民政府应当促进服务科技创新的技术咨询、技术评估、技术转让、专利代理、科技信息、法律服务等科技中介服务机构的发展,完善技术服务市场管理体制和运行机制,推动建立与科技创新和经济发展相适应的科技中介服务体系。

  鼓励相关行业协会、科技中介服务机构开展科技创新咨询、评估、经纪等服务。

  第十四条 鼓励企业、高等院校、科研机构、社会团体等投资兴办科技企业孵化器,培育科技企业。

  科技企业孵化器应当拓展服务领域,强化服务功能,提高服务质量,实现专业化、社会化、功能化发展。

  符合条件的科技企业孵化器,依照规定享受相应的优惠政策。

  第十五条 市和县(市)区人民政府应当加强科技创新公共服务平台建设和管理,促进公共服务平台建设和运行的规范化、制度化。

  科技创新公共服务平台应当实现资源开放共享、有效整合、合理利用,为科学技术研究开发、创新成果产业化提供技术服务和支撑。

  第十六条 市和县(市)区人民政府应当支持高新技术的研究开发、引进消化和推广应用,加强高新技术产业基地建设,推进高新技术产业集群化发展。

  市和县(市)区人民政府应当根据本市高新技术产业布局优化发展的需要,优先安排高新技术产业发展所需用地。

  第十七条 市和县(市)区人民政府应当支持本市国家高新技术产业开发区、国家大学科技园、农业科技园等各类科技创新园区的建设和发展,提高基础设施配套水平和管理服务水平,增强科技开发能力、成果转化能力和产业集聚能力。

第四章 科技创新人才

  第十八条 市和县(市)区人民政府应当加强科技创新人才的培养和引进工作,制定人才培养的有效措施,加强人才引进的载体建设,完善人才公共服务体系,为人才提供良好的工作和生活环境。

  第十九条 高等院校、职业学校应当根据经济和社会发展需要,优化学科和专业结构,构建与经济发展方式和产业结构相适应的科技创新人才培养体系。

  各类学校应当重视素质教育,开发青少年的创新性思维,支持青少年的科技创新活动。

  第二十条 鼓励高等院校推进学历教育与职业资格培训相结合,鼓励本市高等院校、教育培训机构与国内外高等院校和教育培训机构合作,引进国内外职业资格认证机构和人才培训项目,培养经济社会发展急需的科技创新人才。

  第二十一条 企业应当建立科技人员培训制度,保障科技人员接受继续教育的权利,通过各种形式的岗位技术培训,培养符合企业发展要求的科技创新人才。

  鼓励企业将工作人员技术培训项目服务外包;鼓励企业、高等院校、科研机构的科技人员通过挂职、项目合作等方式进行交流培养。

  第二十二条 鼓励企业、高等院校、科研机构、产业园区等建立院士工作站(室)、博士后工作站等高端人才集聚平台。

  鼓励引进本市发展急需的高级技术研发人才、高级经营管理人才。对引进的符合条件的人才,由政府有关部门依照规定给予补助或者资助。

  第二十三条 市和县(市)区人民政府应当建立和完善科技奖励制度,对在科技创新活动中做出重要贡献的组织和个人给予表彰和奖励。

  企业、高等院校、科研机构等单位应当依照有关规定对在技术研究开发和科技成果转化中做出贡献的人员予以奖励。

  市和县(市)区人民政府及其科技主管部门应当支持、引导社会力量设立科学技术奖励项目。

  第二十四条 鼓励企业、高等院校、科研机构等单位的科技人员从事科技成果转化、技术咨询和技术服务工作。

  企业、高等院校、科研机构等单位以技术转让方式将职务科技成果提供给他人实施的,应当从技术转让所得的税后净收入中提取不低于百分之二十的经费,对完成该项职务科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。

  企业、高等院校、科研机构等单位以股权投入方式实施职务科技成果转化的,可以采取股权或者出资比例的方式,对完成该项职务科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励;采用股权奖励方式的,其用于奖励的股权应当占该科技成果所占股份的百分之二十以上。

第五章 科技创新保障

  第二十五条 市和县(市)区人民政府应当完善适应经济社会发展和科技进步需要的科技管理体制,加强科技管理队伍建设,提高科技管理水平。

  市和县(市)区人民政府应当完善科技创新促进决策机制,健全科技决策程序,建立科技决策责任追究制度,推进科技决策的科学化、民主化。

  第二十六条 本市建立以政府投入为引导、企业投入为主体、社会资金广泛参与的多层次、多元化科技投入体系。

  市和县(市)区人民政府应当逐步提高财政科技资金投入。财政科技资金投入的增长幅度应当高于同级财政经常性收入增长幅度三个百分点以上。财政科技资金投入应当重点面向企业技术需求的创新及产业化活动,提高科技投入的效率。

  第二十七条 市和县(市)区人民政府应当设立创业投资引导资金,引导社会资金对科技创业企业进行投资,扶持适应经济社会发展需要的初创科技企业和有前景的高新技术产业项目。

  第二十八条 鼓励设立科技创新融资担保机构,支持科技企业的创业发展。

  市和县(市)区人民政府应当利用财政科技投入,扶持担保机构对企业科技创新活动提供融资担保。

  第二十九条 本市建立以资本市场为纽带的科技创新金融支持体系,促进金融资源整合,为科技企业提供高效的投融资服务。

  鼓励金融机构开展知识产权质押业务,拓展科技企业信贷市场,完善适合科技企业融资需求的政策,推广适应科学技术应用和高新技术产业发展需要的信贷产品,加大对企业科技创新的信贷支持。

  鼓励保险机构开展科技保险业务,制定支持科技保险发展的措施,为科技创新提供风险保障。

  第三十条 市和县(市)区人民政府应当建立自主创新产品的政府采购制度。自主创新的产品和服务,在安全、技术、性能等指标能够满足政府采购需求的条件下,政府采购应当购买;首次投放市场的,政府采购应当率先购买。

  市科技主管部门应当会同其他有关部门,根据国家和省有关规定,建立自主创新产品和服务的评价标准和评价机制。

  第三十一条 本市企业委托外地企业、高等院校、科研机构进行研究开发,或者购买外地企业、高等院校、科研机构的专利,所支出的委托研究开发费用或者购买费用,可以纳入本市研究开发费用统计,并依照国家和省、市规定享受相应的优惠政策。

  第三十二条 市和县(市)区人民政府应当建立和完善知识产权扶持、资助和奖励制度,鼓励、引导企业加大知识产权投入,促进重点产业和核心技术发明专利等自主知识产权的创造、运用。

  市和县(市)区人民政府应当加强知识产权保护,健全知识产权行政执法体系,支持建立以行业协会为主导的知识产权维权援助机制,帮助企业维护合法权益。

  第三十三条 市人民政府应当完善科技进步目标管理考核制度,对县(市)区人民政府和市级有关部门的科技创新促进工作进行考核,考核结果作为对有关负责人实行奖惩、任免职务的重要依据。

  对国有和国有控股企业的绩效评价及其负责人的业绩考核,应当将企业的科技创新投入、科技创新能力建设、科技创新成效等纳入考核范围。

  第三十四条 科技主管部门应当会同其他有关部门建立和完善财政性科技研究开发项目申报、立项、实施、验收等各项管理制度,保障财政性科技研究开发项目管理的规范化、科学化。

  财政、科技等部门应当加强对财政科技资金投入、使用的绩效评估,科学制定评估的内容、标准和程序,建立国家机关、社会团体和公众共同参与的评估机制,公开评估结果,提高财政科技资金的使用效益。

  非政府设立的专业社会调查组织可以接受服务外包,依法开展相应的调查评估工作,有关部门和单位应当予以支持、配合。

  第三十五条 鼓励科技人员在科技研究开发过程中自由探索、勇于承担风险。

  对承担探索性强、风险高的财政性科技研究开发项目的科技人员,原始资料能够证明其已经履行了勤勉尽责义务,仍不能完成该项目的,经专家评议和科技主管部门批准,可以依照相关规定给予项目结题。

  第三十六条 虚报、冒领、贪污、挪用、截留财政科技资金以及有其他违反本条例规定的行为的,依照《中华人民共和国科学技术进步法》和其他有关法律、法规的规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十七条 科技主管部门和其他有关部门及其工作人员在科技创新促进工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由有权机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

  第三十八条 财政科技资金投入、使用、管理以及绩效评估的具体办法,由市人民政府根据国家和省有关法律、法规和本条例的规定另行制定。

  第三十九条 本条例自2011年5月1日起施行。




独立审计实务公告第8号——银行间函证程序

财政部


独立审计实务公告第8号——银行间函证程序
财政部
财会(2001)1002号


第一章 总则
第一条 为了规范注册会计师在商业银行会计报表审计中实施银行间函证程序,提高函证的效率,保证执业质量,根据《独立审计基本准则》,制定本公告。
第二条 本公告所称银行间函证程序,是指注册会计师为印证商业银行的账户余额或其他信息,以商业银行的名义向确认银行寄发询证函,获取和评价回函的过程。
本公告所称确认银行,是指接收商业银行的询证函并被请求回函的银行。
第三条 注册会计师应当以应有的职业谨慎态度实施银行间函证程序,并对函证全过程进行控制。

第二章 询证函的编制与寄发
第四条 注册会计师在选择确认银行时,应当考虑与商业银行的账户余额或其他信息有关的以下主要因素:(一)账户余额的大小;(二)交易的性质、数量和金额;(三)相关内部控制的可信赖程度;(四)重要性与审计风险。
第五条 注册会计师应当采用积极的函证方式,要求确认银行对所函证的账户余额或其他信息予以回函。
第六条 注册会计师在编制询证函时,可选用以下方法:(一)在询证函中列示账户余额或其他信息,要求确认银行确认其准确性和完整性;(二)要求确认银行在询证函中列示账户余额或其他信息的详细情况,据以与商业银行的记录相比较。
在选用上述方法时,注册会计师应当考虑函证的目的、对审计证据质量的要求及回函的可能性。
第七条 注册会计师应当经商业银行同意,以商业银行的名义向确认银行寄发询证函,并要求确认银行直接向其所在的会计师事务所回函。
第八条 注册会计师应当根据函证事项的性质等因素确定寄发询证函的时间。

第三章 函证的内容
第九条 注册会计师应当根据函证目的及商业银行会计系统等情况确定函证的内容。
第十条 注册会计师函证的内容主要包括:(一)商业银行与确认银行之间的存款、贷款和同业往来等账户(包括零余额的往来账户和在函证日之前十二个月内注销的往来账户)的余额及到期日、利息条款、未使用的授信额度、抵销权、抵押权和质押权等详细情况。询证函应当载明账户摘要、账号和币种等有关信息。(二)商业银行与确认银行之间因担保、承诺和承兑等资产负债表表外业务产生的或有负债。询证函应当载明或有负债的性质、币种和金额等有关信息。(三)资产回购和返售协议以及未履约期权。询证函应当载明协议标的、签定日、到期日和达成交易的条件等有关信息。(四)与远期外汇合约和其他未履行合约有关的信息。询证函应当载明每项合约的编号、交易日、到期日、成交价格、币种和金额等有关信息。(五)确认银行代为保管的有价证券等项目。询证函应当载明项目摘要和权属等有关信息。

第四章 回函的评价
第十一条 在评价通过函证程序获取的审计证据是否充分时,注册会计师应当考虑:(一)函证程序的可靠性;(二)不符事项的性质和金额;(三)实施其他审计程序获取的审计证据。
第十二条 当未收到确认银行回函时,注册会计师应当实施替代审计程序。
第十三条 如果通过函证、替代审计程序和其他审计程序所获取的审计证据不充分,注册会计师应当扩大函证范围或追加审计程序。

第五章 附则
第十四条 注册会计师执行商业银行其他审计业务,如涉及银行间函证程序,除有特定要求者外,应当参照本公告办理。
第十五条 本公告自2001年7月1日起施行。


2001年1月21日

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